劳动部关于印发《社会保险业务管理程序》的通知
劳动部
劳动部关于印发《社会保险业务管理程序》的通知
劳动部
各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市劳动（劳动人事）厅（局），国务院有关部门，上海市、广东省、武汉市社会保险管理局：
自1984年在部分地区实行退休费用社会统筹试点以来，我国的社会保险事业有了很大发展，从最初的在国有企业固定职工中实行养老保险，发展到目前在城镇各类企业、各类职工中普遍实行养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险事业的发展迫切需要社会
保险基金经办机构按规范化的业务程序对各项社会保险基金收支进行管理，以增强内部制约机制，提高工作效率，进而在全社会树立良好的社会形象。为此，我部拟定了《社会保险业务管理程序》，现印发给你们，请遵照执行。各省、自治区、直辖市和各有关部门应结合本地区、本部门社
会保险业务管理的实际，提出贯彻实施《社会保险业务管理程序》的具体意见与要求，并报我部社会保险事业管理局备案。贯彻实施中的问题，请及时向我部社会保险事业管理局反映。
附件：1．社会保险业务管理流程图（略）
2．表式目录（略）
社会保险业务管理程序
为规范全国各级社会保险基金经办机构业务工作程序，提高工作效率，增强内部制约机制，并为统一社会保险业务的计算机管理程序奠定良好基础，同时在全社会树立社会保险的良好形象，根据国家关于社会保险的有关规定，特制定本管理程序。本管理程序适用于社会保险基金经办机
构所承办的职工养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险的业务管理。
一、社会保险业务管理环节
《劳动法》规定“社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任”，因而社会保险基金管理是社会保险业务管理的重要内容。依据社会保险基金的来源与流向，社会保险业务管理分为缴费核定、费用征集、费用记录处理、
待遇核定、待遇支付、基金会计核算与财务管理等六个基本环节（社会保险业务管理流程图见附件一）。社会保险基金从筹集到支付的这六个环节，形成了社会保险业务管理的程序。各级社会保险基金经办机构应按业务管理的基本环节设置相应的管理岗位。
（一）缴费核定
本环节主要职责是：
——建立参加社会保险的单位和职工个人（以下简称单位、职工）的基本资料档案，作为缴费核定的依据；
——核定单位和职工的缴费工资与缴费金额；
——负责单位与职工变更后相关业务的处理及未参加社会保险的单位和职工的催办工作；
——对单位和职工各类报表项目进行复核；
——制订年度社会保险费征集计划。
（二）费用征集
本环节主要职责是：
——依据缴费核定环节提供的单位开户银行、帐号、帐户名称及应征集数额，办理社会保险费托收业务，同时定期向机构内有关部门反馈征集信息；
——接待来社会保险基金经办机构缴费的单位，办理收款手续并登记；
——办理单位缓缴手续及向缓缴期满和未按时足额缴纳社会保险费的单位催收社会保险费业务；
——负责向本机构领导及有关部门提供单位缴费情况，提出加强社会保险费征集工作的建议。
（三）费用记录处理
本环节主要职责是：
——根据有关基础资料，建立健全各项基金管理台帐和职工养老保险（包括基本养老保险、企业补充养老保险、个人储蓄养老保险，下同）及其医疗保险个人帐户；
——根据社会保险费征集与分配到帐情况，登记职工个人帐户，按规定的记帐利率计算和登记职工个人帐户利息，并负责个人帐户变更处理；
——对单位各类社会保险报表进行统计汇总、分析；
——定期公布单位缴费情况和职工个人帐户情况。
（四）待遇审核
本环节主要职责是：
——建立离退休（职）人员、企业工伤职工、育龄女职工生育等情况档案；建立死亡离退休（职）人员和工伤与非工伤职工遗属档案；
——审核职工养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险待遇；对离退休（职）人员、工伤职工及其遗属津贴、一次性待遇予以认定并按规定进行调整；
——对上述各项待遇进行复核。
（五）待遇支付
本环节主要职责是：
——填制社会保险待遇支付花名册并确定各项待遇的支付方式；
——填制社会保险待遇拨付通知单，办理社会保险待遇支付手续并登记；
——协调待遇支付单位间的业务关系；
——对各项社会保险待遇落实情况进行跟踪调查与监督。
（六）基金会计核算与财务管理
本环节主要职责是：
——负责对各项社会保险费的收支进行审核及其会计核算；
——定期与银行对帐并对实际到帐金额予以认定，将对帐信息及时通知有关部门；
——对各环节社会保险费收支记录予以核对和检查，汇总登记基金帐簿；
——审核、登记、管理各种结算凭证；
——办理基金的存储及有价证券认购等事宜；
——编制各项基金的年度预决算草案及报告期会计报表。
二、业务管理程序
根据社会保险业务管理环节及其职责的划分，社会保险基金经办机构的业务管理应按下列程序进行：
（一）缴费核定
1．及时建立和调整所辖地区单位和职工的基础档案资料。为保证社会保险费收、支的准确性，单位和职工基础资料应全面、详实。
（1）单位基础档案资料主要由以下项目组成：
①单位名称；
②单位编码；
③单位注册地址；
④单位现所在地地址；
⑤单位邮政编码；
⑥单位上级主管部门；
⑦单位隶属关系；
⑧单位所有制性质；
⑨单位所属行业；
⑩单位主管社会保险各个项目负责人及联系电话；
（（11））单位具体经办社会保险各个项目业务人员名单；
（（12））单位业务经办人员联系电话；
（（13））单位的开户银行、帐号、帐户名称；
（（14））单位实行基本养老保险基础情况；
（（15））单位实行企业补充养老保险基础情况；
（（16））单位实行个人储蓄养老保险基础情况；
（（17））单位实行医疗保险基础情况；
（（18））单位实行工伤保险基础情况；
（（19））单位实行生育保险基础情况；
（（20））事业单位经费来源；
（（21））其他。
（2）职工基础档案资料主要由以下项目组成：
①姓名；
②性别；
③出生年月日；
④社会保障号码；
⑤所在单位代码；
⑥参加工作时间；
⑦用工形式；
⑧供养直系亲属情况；
⑨参加基本养老保险个人缴费情况；
⑩参加医疗保险个人缴费情况；
（（11））女职工生育情况；
（（12））参加企业补充养老保险个人缴费情况；
（（13））参加个人储蓄养老保险缴费情况；
（（14））异地转移情况；
（（15））其他。
2．于本缴费年度初根据上年度各单位各项社会保险的缴费、支付情况，制定本年度的各项社会保险费征集计划；并依据情况变化，适时提出调整缴费比例的建议。
单位和职工缴纳各项社会保险费比例按当地政府批准的缴费比例执行；其中，单位工伤保险缴费比例，应根据上一缴费年度各单位工伤保险费缴纳情况及单位工伤事故发生率，按国家及当地有关浮动费率的规定相应调整。经国务院批准实行养老保险行业统筹的部门，单位和职工基本养
老保险费的缴纳，按财政部批准的比例执行。
3．根据社会保险业务开展情况，参照单位和职工基础档案资料制定相关报表（劳动部统一规定的报表除外，下同），在审核单位报送的各项社会保险情况表时，应确认其在开户银行帐号上结存的资金，足够缴纳当月各项社会保险费。
4．对各单位上报的各类报表，应重点审核单位及职工缴费工资基数、缴费金额以及其他变动项目。
5．对新建单位及应参加而未参加社会保险的单位和职工，业务人员应及时向其发出《办理社会保险手续通知单》，督促其尽快参加社会保险。
6．单位补缴单位和职工以往欠缴月份的社会保险费时，应审核是否填报参加社会保险人员社会保险费补缴核定单，《核定单》由各地区社会保险基金经办机构制定。业务人员应根据补缴办法，核定单位和职工补缴各月的本金、利息及滞纳金。补缴本金、利息及滞纳金的办法，按国家
统一规定执行；没有统一规定的，暂按各地区、各部门现行办法执行。
7．职工在同一统筹范围内流动，业务人员应按规定审核转移其社会保险关系；职工跨统筹范围流动时，业务人员除按规定办理社会保险关系的转移外，还应同时审核转移其养老及医疗保险费，并填写《参加养老保险、医疗保险人员转移情况表》。基本养老保险转移办法按《职工基本
养老保险个人帐户管理暂行办法》执行；其他社会保险项目的转移，暂按各地区现行规定办理。
（二）费用征集
1．根据缴费核定环节提供的单位和职工的基础档案资料，整理、掌握单位开户银行、帐号、帐户名称、联系人、负责人姓名及联系电话等有关情况，并与单位建立业务联系。
2．依据缴费核定环节提供的社会保险费征集数据，开具委托收款及其他结算凭证，通过银行或直接征集社会保险费；必要时，也可直接到单位征集。
3．采用支票或现金结算方式征集社会保险费时，在收妥款项的同时必须开具“社会保险费收款收据”，并妥善保存收妥的款项、结算凭证及“社会保险费收款收据”存根并按要求办理款项和收据的交接手续。
4．及时了解社会保险费征集落实情况，对因单位名称、帐号变更或帐户存款不足等原因造成的社会保险费欠收，及时填发《社会保险费催缴通知书》，督促其尽快缴齐欠缴的社会保险费，并办理征集手续。
5．对于符合缓缴条件的单位，按规定办理缓缴手续，并要求缓缴单位制定出补缴计划。在缓缴期内，随时了解该单位生产经营效益情况；缓缴期满，及时办理欠缴费用的补缴手续。
6．通知费用记录处理环节，对欠缴及经批准缓缴养老、医疗保险费的单位在其欠缴及缓缴期内暂停记载职工个人帐户，也不计算职工缴费年限，待其补齐缴费本金和利息后，及时通知下一环节补记职工个人帐户。
7．向本部门和有关领导报告社会保险费征集情况，提出加强社会保险费征集工作的意见和建议。
（三）费用记录处理
1．根据缴费核定环节提供的单位和职工基础档案资料，业务人员应及时在计算机中为每个单位和职工建立基础档案库。
2．根据基础档案库资料及单位和职工缴费情况，及时建立职工参加养老、医疗保险个人帐户。
3．根据其他各业务管理环节提供的统计资料，随时调整单位和职工各项社会保险基础数据，并确保数据记录的真实准确和安全。
4．根据费用征集环节提供的数据，将实际征集到的社会保险费按规定分配到各项目下。根据待遇支付环节提供的数据，记载职工养老、医疗保险个人帐户的实际支出情况，并按有关规定计算和登记职工养老保险、医疗保险个人帐户的本息和职工缴费年限。
5．对流动职工，随时向缴费核定环节提供职工社会保险基础资料和个人帐户有关情况。
6．整理、汇总、分析社会保险各类统计数据，按要求上报各类统计报表及相关报告。
7．接待和办理单位及职工对其缴费情况及个人帐户记录情况的查询。对缴费记录中出现的差错，经与相关业务管理环节核对后，及时予以调整。
8．每一缴费年度初向单位和职工公布上一缴费年度单位缴费情况表和职工个人帐户情况表，并发放对帐单，以接受单位和职工的监督。
（四）待遇审核
1．制定各项《社会保险待遇审批表》，单位在申报职工享受养老、医疗、工伤、生育保险待遇时，业务人员应指导单位按要求填写《社会保险待遇审批表》并要求提供相关的证明。
2．根据单位填报的《社会保险待遇审批表》及有关证明，结合缴费记录处理环节所提供的单位和职工基础档案资料，依据社会保险有关法规、政策，逐项予以审查、核准。
3．对申请享受医疗保险待遇人员，需审核其出具的医院有关证明和费用结算手续；对申请享受工伤保险待遇的人员，需审核其出具的当地劳动行政部门认定的工伤通知书及劳动鉴定机构提供的伤残鉴定结论证明；对申请享受生育保险待遇人员，需审核其出具的生育指标证明及医院证
明；对申请享受养老保险待遇人员的审核办法，按国家有关规定执行。
4．对需一次性支付待遇的人员，需审核单位及职工填写的《社会保险待遇一次性支付审批表》。
5．根据有关政策，对享受社会保险待遇人员待遇标准的调整予以审核认定。
6．为确保职工应享受的社会保险待遇准确无误，设专人对审查核准的《社会保险待遇审批表》及相关证明进行复核，认定无误后，方可转入下一个环节办理。
7．根据各单位所报材料，结合单位和职工基础资料，业务人员应随时建立离退休（职）人员档案、职工医疗保险档案、工伤职工档案，死亡离退休（职）人员及工伤人员遗属档案，并定期调查离退休（职）人员及享受遗属津贴人员现状，定期审核、调整其应享受的待遇标准。
8．对取得医疗保险定点服务资格的医院、药店等医疗服务机构执行医疗保险政策的有关情况进行监督检查，适时提出改进管理及调整医疗服务机构的意见。
9．负责接待和办理单位及有关人员关于享受社会保险待遇问题的来信、来访与咨询事宜。
（五）待遇支付
1．对待遇审核环节提供的单位及其职工享受社会保险待遇的有关资料予以确认，编制享受社会保险待遇人员名册与台帐。
2．根据有关规定，确定享受社会保险待遇人员社会保险待遇的具体支付方式和时间。
3．及时填制社会保险待遇拨付通知单，按确定的时间办理支付手续，通过银行或其他方式，将应支付的社会保险待遇发放给享受对象。
4．对各项社会保险待遇的支付情况，及时登记并妥善保管有关凭证和资料。
5．与银行、代办所、社区或单位等承担待遇支付的部门建立并保持经常性的业务联系，适时协调相互间的工作关系，保证社会保险待遇支付渠道的畅通。
6．对各项社会保险待遇落实情况进行跟踪调查，发现不落实问题，配合有关部门及时查明原因予以纠正，并对纠正情况实施监督。
（六）基金会计核算与财务管理
1．按照会计制度认真审核整理原始凭证，并依据审核后的原始凭证及时编制社会保险费收入和支出记帐凭证，同时按规定对各项社会保险费的实际收支进行审核。
2．定期汇总记帐凭证，填制记帐凭证科目汇总表，试算平衡后登记总帐，并将明细帐金额分别与总帐进行核对，无误后进行结帐。
3．每月与开户银行对帐并编制银行存款余额调节表，及时调整未达帐项；对因银行退票等原因造成的社会保险费欠收，及时通知费用征集环节，查明原因，采取措施使社会保险费收缴到位。
4．根据有关规定按期计算、提取各项费用，并编制凭证。
5．根据基金实际结存情况，在满足周转需要的前提下，按规定和要求及时办理购买国债或基金存储手续；建立银行定期存款和各种有价证券备查帐，掌握银行存款及有价证券的存储时间与金额，按时办理银行存款及有价证券的转存、兑付及保管工作。
6．定期清理基金应收暂付款和基金应付暂收款，及时收回和偿付。
7．按照《会计法》要求妥善保管、发放、收回、销毁各种结算凭证、帐簿以及其他有关财务管理资料。
8．按上级主管部门的规定和要求，定期编制报送各种会计报表，正确反映基金的收支结存情况，并适时作出基金筹集、使用、管理等情况的分析报告，提出加强基金会计核算与财务管理的建议。
9．年终，根据上年预算执行情况和本年度收支预测，分别编制年度预算草案和决算草案，报有关部门审核备案。遇有特殊情况需调整预算时，按要求编制调整方案，并报有关部门核准后执行。
10．以《会计法》为依据，结合本单位实际制定内部基金财务管理制度，充分发挥会计的反映、监督职能。
1997年4月8日
近来两岸依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（简称《打击犯罪协议》），执行刑事司法互助，成果斐然（注1）。经由两会平等谈判协商，签署相关协议，除使双方进入特殊”双边协议关系”，也为相互间事务处理，树立了新模式。但此类协议，形式上非官方正式文件，实质内容却又牵涉到两边公权力机构的运作，因此难免产生法律定位上的困难与混淆。衍生的问题，包括两岸中介团体所签协议，是否或如何拘束双方公权力单位？协议的违反或不履行，如何处理？是否或如何经过民意立法机关的议决审查？协议内容如与现行法律发生龃龉，是否排除适用等等（注2）。均与其根本性的法律定位攸关，原即有待厘清。
两岸协议法律定位为何，目前双方法制，均未明确规范。整理各界看法，约可分成以下数说：
一、 民间协议说
对岸有主张，两会所签署的，均为经济性、事务性协议，不涉两岸政治议题。且协议的签订基础，是“九二共识”，故不具有“国际条约”性质，也不具备“国际法效力”，纯粹是两岸在尚未统一的特别形势下，一国内部的解决机制，是特殊的国内民间协议（注3）。
二、部门规章或最高人民法院司法解释说
由于两岸协议在大陆的生效方式，多为在签署后，由相关部门内部制定规定，或透过最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释之方式，将协议援引纳入，使其转化为具拘束力的法律文件（注4）。故有大陆学者认为，两岸双边协议，于中华人民共和国国内法体系定位上，有”部门规章”或”最高人民法院司法解释”的效力（注5）。
三、行政协议（合同）说
以ECFA为例，依签署主体、授权及效力来看，就大陆言，两岸协议性质上只能被认定是大陆国务院授权民间组织，与非大陆地区组织间所签订，对于行政主体、行政相对人及利害关系人的”行政合同”。就台湾言，是两岸政府通过行政委托所签订，用《两岸条例》的用语，系”中华民国”政府和其统治权所不及的大陆地区政府间接签订的”行政协议”（注6）。
四、国际条约说
认为两岸所签协议，并非以”国与国”、”中央与地方”等身分缔结，性质可能是在”一中”架构下，两个互不隶属的政治实体所签订，内容符合国际法标准，具有国际法性质规格之条约，也可能是非条约性质之双方意思合致（注7）。
五、准国际条约说
据媒体报导，台湾领导人马英九曾表示，两岸签署ECFA后，送入”立法院”审议时，应比照2002年台湾进入WTO时的处理模式，也就是”比照条约”的方式办理。并强调，跟大陆签署对双方有拘束力的协议，本身虽在法律上不能视为条约，但法律也没有禁止”比照条约”来处理（注8）。
六、准条约或行政协议说
认两岸间并非完整的国际关系，应可视为”准国际关系”，两岸协议自应为”准国际书面协议” 或”准国际协议”。至两岸协议的国内法位阶效力，则与其内容是否涉及法律修正有关，涉及法律之修正，则为准条约，否则即为行政协议。其位阶效力不等于一般条约，而更低于法律。其性质等同于须立法执行，不能自动履行之条约（注9）。
以上各说，固均有其理，其中最大歧异，在于是否承认两岸协议的法拘束力。台湾方面，”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书中，也仅消极地认为，两岸协议非”国际书面协议”，并未积极地明示其定位与法律效力（注10）。然而，无论是从台湾《两岸人民关系条例》的将两岸协议明文入法，或从国际条约说、准国际条约说、行政协议说等见解来看，对于两岸协议应尽量给予法制化，使之具有一般法律的拘束力，向为台湾方面普遍的共识。
惟相对地，大陆方面对于两岸协议的法律性质，立场稍嫌暧昧模糊。尤其主张定性归属”民间协议”者，尚不在少（注11）。援此，欲直接、当然地赋予两岸协议法的拘束力，不无窒难。
彼岸少数肯定两岸协议具有法律拘束力者，所提有力事证，在于协议虽然是两岸民间组织签订的协议，但都经过两岸的官方授权（《海协会章程》第1、4条、《海基会组织章程》第1、3条参照）。而大陆国务院台湾事务办公室网站上，也将协议列在《法律法规》栏目中（注12）。对此，笔者认为，徒有民间社团法人的组织章程，缺乏如《两岸人民关系条例》第4-5条明确的制度化委托，其所谓”官方授权”，基础略嫌薄弱（注13）。另经笔者复查，国台办网站也已将历来两岸协议，改列在《两会商谈与交流》之《两岸相关协议》项下，而非原来的《涉台法律法规》栏目中（注14）。
两岸协议的法制定位，关乎法拘束力的有无与强弱，两岸于此的立场分歧，不仅可能影响既有合作与互信，也或将不利于持续性的制度化协商。
愚见以为，台湾当局早已宣告承认大陆为对等政治实体，而无论事实或法律层面，大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权（注15）。基此立场，两会受两岸当局的授权委托，经平等谈判协商，所签署带有国际法律关系性质（注16），对双方公权力机关又都具有拘束力的协议，将之定位为”准国际条约”，论理上原无不妥。
但盱衡现实，于”一中”基本原则下，大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。退步以言，为顺应当前两岸于协议签署后，各自明示或默示地，经行政部门核定，立法机关备查，或透过制定行政规则，发布司法解释等，予以落实生效的现况（注17）。拙见故以为，就法的形成过程，似可将两会各类协议，于签署成立时，均先定位于”民间协议”，俟各自实践完备法制化程序后，再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释（限于大陆）”，俾使双方公权力机关，得以各自遵守适从。类似于国际条约，非经缔约国国内法采纳或编入，不能直接在其国内适用，而产生何种拘束力，也概依缔约国国内法决定之概念（注18）。
不可讳言，两阶段定性之说，容易遭致偏重政治考虑、削弱协议地位、坐视法制落差、忽略双边平等谈判本质、欠缺监督入法与违约纠纷救济等等各种批判。但相较之下，两阶段定性除可以兼顾两岸关系和谐，回避协议究属”官方”或”民间”、”国际”或”国内”的政治争议外，也可借着将协议编进融入各自现行法律体系（注19），确认赋予协议正当合法的拘束力（注20），实符合两方长远信守以增进交流的最大共同利益（定稿日2013/5/30，原文载于2013年7月（台）《检察新论》第14期）。
注释
注1：自2009年6月25日《打击犯罪协议》生效后，截至2013年3月底止，两岸相互提出之司法文书送达、调查取证、协缉遣返等案达35400余件，大陆方遣返台湾方刑事犯及嫌疑犯271名。两岸进行交换犯罪情资，计破获73案，逮捕嫌犯4898人。参照（台）”陆委会”，网址：http://www.mac.gov.tw/ct.asp?mp=1&xItem=95069&CtNode=7159（浏览日2013/5/27）。
注2：王志文，《国际法与两岸法律问题论集》，（台）月旦，1996年8月，325-328、333-336页。
注3：参照《两岸“两会”协议的性质与地位》，华广网，网址：http://big5.chbcnet.com:82/gate/big5/chunwan.chbcnet.com/news/tegao/2009-05/21/content_34608.htm（浏览日2012/9/10）。
注4：如1993年4月29日签署《两岸公证书使用查证协议》，大陆司法部随于1993年5月11日印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》。另如《打击犯罪协议》第10条《裁判认可》固约定”双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）”。台湾地区的民事确定裁判与仲裁裁决，在大陆声请认可及执行，仍应按其最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》等司法解释办理。
注5：王建源，两岸授权民间团体的协议行为研究，《台湾研究集刊》，2005年第2期， 44页；宋丽洁，论两岸四项协议之定性，《中央社会主义学院学报》，2009年第1期， 57页；均转引自简盟恩，《海峡两岸间双边协议之法律性质研究》，（台）中国文化大学硕士论文，2011年1月， 141-142页。惟反对者认为，作为大陆授权协商主体的国台办，以其”党政合一”的地位，并非国务院部委常设机关，仅属于中共中央直属单位，并无发布部门规章之权力。且设将两岸协议定位于部门规章，则其随时处于可以片面废止、撤销状态，有违《两会联系与会谈制度协议》第6条《协议履行、变更与终止》之”协议变更或终止应经双方协商同意”，形成法制上轻率背信形象，不利两岸和谐和平。参照谢英士，两岸协议的法律定位，（台）《台湾国际法季刊》，2008年12月，第5卷第4期， 15-16、17-21页。
注6：苏永钦，《ECFA该怎么审？》，（台）中国时报，2010年7月1日；杨日青，《ECFA的性质与应有的审查方式》，（台）财团法人国家政策研究基金会，网址：http://www.npf.org.tw/post/1/7793（浏览日2012/10/16）；简盟恩，注5文， 132〜145页。类似观点，尚有：一、认为《打击犯罪协议》，是台湾方面在政府及《两岸人民关系条例》之法律授权，大陆方面亦在有权机关的授权批准下所签署，以建立两岸司法合作事项制度化及法制化基础，具有法律上效力，并对双方未来合作事项有影响力、拘束力的协议。参照陈文琪，两岸刑事司法互助有关人员遣返的法制架构，（台）《月旦法学杂志》，2012年10月，No.209，213页；二、认为依据大陆主管部门颁布的公告或办法，两岸协议名称虽非法律，但系大陆《立法法》所未及规范，或可以其《反分裂国家法》为出路依据，实质上具备法律地位的区际协议。参照谢英士，注5文， 15-16页。
注7：黄异，两岸协议的缔结与适用，（台）《台湾法学》， 2009年12月1日，141期，1-3页。林建志，《两岸在海域执法有关共同打击犯罪及司法互助之研究》，（台）海洋大学硕士论文，2010年6月，162-163页。
注8：参照《马英九：ECFA应比照条约处理》，（台）中央广播电台，网址：http://news.rti.org.tw/index_newsContent.aspx?nid=248437（浏览日2012/10/16）。类似观点，认为ECFA既不是”预算案”，也不是”法律案”，而两岸关系特殊，ECFA也不是国与国间的条约案，但具有两个经济实体间自由贸易条约的形式和内容，因此可以”比照”条约案处理。参照《杨永明：ECFA 比照条约 立院不可变更内容》，（台）中国时报，2010年7月2日。
注9：曾建元、林启骅，ECFA 时代的两岸协议与治理法制，收录于《打造直接民主的新公义体系─法制与政治重大议题研究论文集》，（台）台湾智库，2011年12月，251-252、257-258页。
注10：（台）”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书：“?台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称之国际书面协议，应否送请”立法院”审议，不在本件解释之范围?”。
注11：笔者参加2012年3月16-17日台北中华仲裁协会、中国国际经贸仲裁委员会合办之《两岸仲裁研习--大陆仲裁法律与实务》，曾求教于出席之大陆最高人民法院法官，彼等咸认为《打击犯罪协议》属于”民间协议”。
注12：相同观点，认为大陆国台办委托授权海协会处理涉台事务，并未经由立法方式订定规范，故无明确法律依据。参照林建志，注7文，158页。
注13：赵秉志，论中国区际刑事司法合作法律机制的构建，收录于《2009海峡两岸司法实务热点研究（上）》，人民法院出版社，2010年6月， 24-25页。
注14：参照大陆国务院台湾事务办公室，网址：http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/laxy/201208/t20120814_2913798.htm（浏览日2012/9/10）。
注15：除民事判决认可与执行外，大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款规定：”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用”。
注16：例如《打击犯罪协议》关于”平等互惠”（前言）、”双重处罚”（第4条第1项）、”特定罪名”（第4条第2项、第6条第4项）等约定，台湾学者多认为，系采用实现了国际刑事司法互助原则（参照曾淑瑜，评析《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》刑事司法合作之模式，（台）《辅仁法学》，2011年6月，第41期，90-101页；周成瑜，论《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》之法律定位及其适用，（台）《台湾法学》，2009年9月15日，第136期，94-97页）。另按2009年4月27日（台）”陆委会”新闻稿（编号第027），《打击犯罪协议》第6条第3项”受请求方认为有重大关切利益等特殊情形，得视情决定遣返”之规定，系参考国际刑事司法互助惯例与精神，确已纳入”政治犯、军事犯及宗教犯不遣返”、”己方人民不遣返”原则。
再举ECFA为例，研究者认为，从名称看，ECFA规避“国与国”争议，也规避“台湾主权”被矮化；从签署主体看， ECFA是WTO成员之中华人民共和国全部关税领土与中国台北关税区之间的法律安排；从签订依据看， ECFA序言约定“双方同意，本着世界贸易组织（WTO）基本原则”；从实体内容看，ECFA涵盖两岸间货物、服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等，属于WTO框架下的区域贸易协议范围，因此ECFA具有国际法的属性。参照周斌，《ECFA与CEPA法律性质比较研究》，福建厦门联合信实律师事务所，网址：http://www.fidelity-cn.com/industry-view.php?nid=208（浏览日2012/10/16）。
更以《投保协议》说明，就投资定义、适用保障范围、投资待遇、征收及补偿、损失补偿、代位、移转，以及拒绝授予利益等约定，均符合国际体例。参照刘阳明，简介《两岸投资保障和促进协议》之内容及展望，网址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_663171f90101c5qh.html（浏览日2013/2/18）。
注17：以《打击犯罪协议》为例，台湾方由”行政院”以98年4月30日院台陆字第0980085712A号函，依《两岸条例》第5 条第 2 项予以核定，再送（台）”立法院”备查。（台）”法务部”嗣据以颁布《海峡两岸犯罪情资交换作业要点》、《海峡两岸送达文书作业要点》、《海峡两岸罪犯接返作业要点》、《海峡两岸缉捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作业要点》、《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》。大陆方则由最高人民法院于2010年12月16日通过《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，《前言》规定：”为落实《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》”。
注18：有认为依据台湾《两岸条例》所规定两岸协议引入内部法之机制，协议应在签署后送（台）”立法院”审议同意通过的，等同于”法律”，而应另送（台）”立法院”备查，由行政部门以行政规则适用的，则等同于”行政命令”。参照林建志，注7文， 168-169页。惟笔者认为，在大陆尚未明确两岸协议的法律定位前，片面遽谓其可以等同于”法律”，恐与对等原则未符。
注19：参照大陆《立法法》，具规范效力的法律性文件，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治和单行条例、国际条约、行政规章与司法解释。
注20：类似观点，认为依台湾《两岸人民关系条例》第5条第2项，（台）”行政院”得优先判别协议内容是否涉及法律修正，或须否另以法律规定，再由（台）”立法院”为第二次的判别。复按（台）”陆委会”说帖：”本协议的签署，系在现行法律规范基础下，架构合作与互助的协议内容”。另参照《打击犯罪协议》第7、8、9、12、14条：”依己方规定”、”不违反己方规定”；第15条：”不符己方规定…得不予协助”规定。可见双方都是在符合现行法律基础下执行协议内容，故务实定性的看法是，两岸协议并无超越现行法律的效力。两岸约定的合作事项，执行之范围与方式，均以现行内国法为依据。参照范振中，两岸司法互助—以98年《两岸协议》为探讨，（台）《司法新声》，101年7月，第103期， 97-98页。
作者
（台）戴世瑛律师
tai0910@seed.net.tw
台湾执业律师、（台）政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格
经历：（台）台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、（台）律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、2005年6、7月厦门大学讲授「台湾法制概论」。2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」、（台）亚洲大学「大陆法制概论」兼任讲师、（台）云林科技大学科技法律研究所「中国大陆法律」兼任助理教授级专技人员。
