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山西省保障残疾人合法权益规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 17:47:43  浏览:8682   来源:法律资料网
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山西省保障残疾人合法权益规定

山西省人民政府


         山西省人民政府令第196号
  《山西省保障残疾人合法权益规定》已经2006年12月12日省人民政府第90次常务会议通过,现予公布,自2007年2月1日起施行。

                     省长 于幼军
                  二○○六年十二月二十三日

            第一章 总则
  第一条 为维护残疾人的合法权益,促进残疾人事业全面发展,根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《山西省实施<中华人民共和国残疾人保障法>办法》,结合本省实际,制定本规定。
  第二条 持有《中华人民共和国残疾人证》的残疾人,户籍在本省行政区域内的,适用本规定;户籍不在本省行政区域内的,参照本规定的有关规定执行。
  第三条 各级人民政府负责组织实施本规定。
  各级人民政府残疾人工作机构,负责组织、协调、指导、督促有关部门做好残疾人工作。
  县级以上人民政府有关行政主管部门在各自的职责范围内,依法做好残疾人工作。
  残疾人联合会受同级人民政府委托对本规定的实施情况进行监督检查。
  第四条 各级人民政府应当支持和保障残疾人事业的发展,应当将所需经费列入财政预算,并随着经济的发展,逐年增加;在发行的公益彩票筹集的本级留成中每年安排一定比例用于发展残疾人事业。
  第五条 各级人民政府倡导公民,每年安排一定时间,作为志愿者工作日,开展扶残助残活动。
  县级以上人民政府应当对保障残疾人合法权益做出突出贡献的单位和个人予以表彰和奖励。
             第二章 预防和康复
  第六条 县级以上人民政府有关部门应当加强对残疾预防工作的领导,宣传、普及优生优育和预防残疾的知识,依法采取措施,预防因遗传、疾病、药物中毒、事故、灾害、环境污染和其他因素导致的残疾发生。
  第七条 县级以上人民政府应当从实际出发,建设以专业康复机构为骨干、社区为基础、家庭为依托的社会化康复服务体系,为残疾人提供全面、有效的康复服务。
  第八条 各级人民政府和县级以上人民政府有关部门、残疾人联合会应当结合残疾人的需求,制定康复计划,组织力量实施。
  各级人民政府和县级以上人民政府有关部门应当有计划地在公立医院设立康复医学科室,举办残疾人专门康复机构,并鼓励和扶持社会力量兴办残疾人康复机构,开展康复医疗与训练、疾病预防、人员培训、技术指导、科学研究等工作。
  各级人民政府和县级以上人民政府有关部门,应当组织和指导城乡社区服务网、医疗预防保健网、残疾人组织、残疾人家庭和其他社会力量,开展社区康复工作。
  残疾人教育机构、福利性企业事业组织和其他为残疾人服务的机构,应当创造条件,开展康复训练活动。
  残疾人在专业人员的指导和有关工作人员、志愿工作者及亲属的帮助下,进行功能、自理能力和劳动技能的训练。
  第九条 各级各类医疗卫生机构,对就医的残疾人,免收门诊诊疗费;确需做CT、RI、彩色多普勒等大型设备检查时,按照规定收费标准减收10%;对住院及手术治疗者,住院15天以内床位费按照规定收费标准减收10%,15天以上减收5%,手术及麻醉各减收10%;女性因怀孕而进行检查时,免收产前检查费。
  第十条 各级人民政府和县级以上人民政府有关部门应当将农村残疾人纳入新型农村合作医疗范围,对自愿参加新型农村合作医疗的贫困残疾人,个人缴纳的新型农村合作医疗费用由户籍所在地县级人民政府承担。
  有工作单位的残疾人随单位参加基本医疗保险,并按照统筹地区的有关规定缴费;以灵活方式就业的残疾人,可以按照统筹地区的灵活就业人员参保办法参加基本医疗保险。
  第十一条 各级民政行政主管部门应当将符合条件的贫困残疾人纳入城乡医疗救助体系。有下列情形之一的,由本人向户籍所在地民政行政主管部门提出书面申请,按照当地政府城乡医疗救助办法予以救助。
  一未参加基本医疗保险的无工作单位且享受低保的残疾人;
  二参加新型农村合作医疗后,因个人负担较重影响家庭基本生活的残疾人;
  三参加城镇职工基本医疗保险后,因个人负担较重影响家庭基本生活的残疾人。
  第十二条 县级以上人民政府可以将残疾人的助行、助听等康复项目纳入公益助残专项资金补助范围。
  第十三条 各级残疾人联合会可以通过社会募集、个人捐助等多种渠道对残疾人康复服务项目进行补助。
            第三章 教育
  第十四条 各级人民政府应当将残疾人教育作为国家教育事业的重要组成部分,统筹规划,科学安排,保障残疾人及残疾人子女受教育的权利。
  第十五条 各类幼儿园、学前班应当保障残疾儿童的学前教育。卫生保健机构、残疾幼儿的学前教育机构,应当就残疾幼儿的早期发现、早期康复和早期教育提供咨询、指导。
  第十六条 各类普通高级中学、中等专业学校、技工学校、高等院校、成人教育机构应当招收符合国家规定录取标准的残疾考生入学,不得因其残疾而拒绝招收。
  第十七条 县级以上人民政府应当依法设立残疾人教育专项补助经费。
  各类教育机构对接受学前教育、义务教育阶段的城乡残疾学生及贫困残疾人子女,应当免收学杂费、教科书费,并给予适当的生活补助。
  前款规定的费用,属非义务教育和民办教育机构的,可以从残疾人就业保障金中给予适当补助。
  第十八条 各级人民政府应当将特殊教育学校的建设纳入教育事业发展总体规划。
  省人民政府根据需要发展高等特殊教育;设区的市人民政府可以根据需要举办残疾人高级中等以上特殊学校班;人口在30万以上的县级人民政府应当新建或者改建一所独立的特殊教育学校,有条件的县级人民政府应当设立残疾人特殊教育学校班。
  第十九条 各级人民政府应当加强对残疾人的职业技能教育。高级中等以上特殊教育学校院校、专业、普通学校院附设的特殊教育班和残疾人职业技术教育机构,对符合条件的残疾人实施高级中等以上文化教育的同时,加强职业技术教育。
  第二十条 县级以上人民政府及其有关部门应当设立残疾人职业技能教育培训机构,对不同类别的残疾人实施相应的技能培训。
  第二十一条 劳动和社会保障、教育行政主管部门和残疾人联合会应当有计划地发展残疾人职业技能教育,为残疾人提供职业技能培训。
  残疾人所在单位应当对残疾职工进行符合其特点的文化和职业技术教育,鼓励残疾人自学成才。
  第二十二条 县级以上人民政府教育行政主管部门应当会同广播电视部门,根据实际情况开设或者转播适合残疾人学习的专业、课程。
  第二十三条 从事特殊教育的教职工、随班就读教师和手语翻译,享受特殊教育津贴,连续在特殊教育工作岗位上工作满15年以上,并在本岗位上退休的,退休后保留特殊教育津贴;盲文翻译和经过手语培训并取得合格证书的残疾人工作者,享受工资收入15%的特殊岗位津贴,从事残疾人工作满15年以上,并在本岗位上退休的,退休后保留特殊岗位津贴。
  法律、法规和国家政策另有规定的,从其规定。
  第二十四条 县级以上人民政府教育行政主管部门应当按照规定足额拨付特殊教育经费,并随着经济的发展逐年增加。
  第二十五条 各级教育行政主管部门及特殊教育学校应当加强对残疾学生的教育和管理,切实保障其人身财产及各项权益不受侵害。
            第四章 劳动就业
  第二十六条 各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划,按照稳定福利企业、扶持个体就业、加强残疾人按比例就业的方针,采取优惠政策和扶持保护措施,使残疾人劳动就业逐步做到普及、稳定、合理。
  第二十七条 县级以上人民政府所属的劳动力市场和人才市场应当设立残疾人就业专门窗口,积极向用人单位推荐残疾人,并免收未就业残疾人人事档案、人事关系委托保管费;各类用人单位在人员招聘录用中不得拒绝接收符合录用条件的残疾人。
  第二十八条 乡镇人民政府和街道办事处对辖区内的公益性岗位应当优先安排适合岗位要求的残疾人。
  第二十九条 用人单位安排残疾人就业,应当与残疾职工签订劳动合同;按时足额支付残疾职工工资,并依法缴纳养老、医疗、失业、工伤及生育等社会保险费;对合同期满的残疾职工优先续签合同。
  用人单位因生产经营出现困难,进行经济性裁员时,一般不裁减残疾职工;企业进行改组、改制,尽量避免安排残疾职工下岗;企业因兼并或者破产,确需安排残疾职工下岗的,应当事先征求本单位工会意见,并按照国家规定发给“再就业优惠证”,保障其享受再就业各项扶持政策。
  任何用人单位不得无故单方解除与残疾职工的劳动关系。对确需与残疾职工解除或者终止劳动关系的,应当事先征求本单位工会和单位所在地县级残疾人联合会的意见。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三十条 本省行政区域内的各机关、团体、企业事业单位和其他经济组织,应当按照《山西省按比例安排残疾人就业规定》安排残疾人就业或者缴纳残疾人就业保障金。
  第三十一条 缴纳残疾人就业保障金的数额由县级以上残疾人联合会核准,按照下列方式征收、扣缴:
  一未安排残疾人就业和安排残疾人就业达不到规定比例的国有企业包括中央部属企业、外省市驻晋企业、集体企业、外商投资企业、民营企业及其他企业,应当缴纳的残疾人就业保障金,由地方税务部门征收;
  二在工商行政管理部门注册登记的个体经济组织和个体工商户,应当缴纳的残疾人就业保障金,由工商行政管理部门征收;
  三全额拨款的机关、团体、事业单位和财政安排公用经费的其他单位,应当经同级残疾人联合会年审后缴纳残疾人就业保障金;未缴纳的,由同级财政行政主管部门扣缴。
  残疾人就业保障金的征收、扣缴情况,接受同级审计、财政行政主管部门的监督。
  第三十二条 各级人民政府应当鼓励和扶持兴办福利企业,集中安排残疾人就业。对有劳动能力的精神残疾人,经专科医生证明,可以安排其从事力所能及的工作,并列入福利企业安排残疾人就业的比例,税务部门应当按照国家有关规定减免福利企业营业税、所得税、增值税等税收。
  县级以上人民政府民政、税务行政主管部门应当加强对福利企业的监督和管理;各级残疾人联合会应当对福利企业保障残疾职工的权益状况实施监督。
  第三十三条 对申请从事个体工商业的残疾人,工商行政管理部门应当优先核发营业执照,按照国家规定减免费用;税务行政主管部门应当按照国家有关规定实行税费减免。
  第三十四条 各级工会、残疾人联合会应当协助劳动和社会保障行政主管部门加强对残疾人劳动就业的监督和检查。
             第五章 文化生活
  第三十五条 各级人民政府应当结合残疾人的不同特点和需要,组织残疾人开展各种文化体育活动,满足残疾人精神文化需求。
  社会公共文化、体育机构和场所,应当为残疾人参与文化、体育、娱乐活动提供便利和优惠服务。
  第三十六条 各级人民政府和社会组织应当采取下列措施,满足残疾人的精神文化需求:
  一通过广播、电影、电视、报刊、图书、网络等形式,反映残疾人生活,为残疾人服务;
  二有条件的县市、区和设区的市级以上公共图书馆设立盲文及盲人有声读物图书室;电视台开办手语节目,公共电视节目加配字幕;
  三各级广播电台开办残疾人专题栏目。公共媒体无偿刊登、播出反映残疾人事业的公益广告;
  四组织和扶持残疾人开展群众性文化、体育、娱乐活动,举办残疾人艺术演出和残疾人运动会,参加国家和国际体育赛事;
  五公园、动物园、烈士陵园、旅游区点、文化馆、展览馆、博物馆、文化活动中心、科技活动中心、影剧院、体育场馆等公共文化和体育场所,对参观游览的残疾人、重度残疾人的1至2名陪侍人员免费。
  第三十七条 县级以上人民政府应当在发行中国体育彩票筹集的本级留成中,每年安排不低于15%的公益助残体育资金,专项用于残疾人体育事业。
  第三十八条 公益助残体育资金应当用于下列项目:
  一参加体育赛事经费补助;二体育运动员的训练补助;三体育场馆和设施的改造;四支持社区残疾人体育活动;五其他用于残疾人体育事业的支出。
  第三十九条 安排残疾人事业项目时,财政、体育行政主管部门应当事先征求残联组织的意见。公益助残体育资金的使用情况,应当接受同级审计、财政行政主管部门的监督。
  第四十条 各级人民政府对在文化、教育、科技和体育事业等领域做出突出贡献的残疾人给予表彰和奖励,并给予安置适当的工作。
            第六章 社会保障
  第四十一条 各级人民政府在建立健全社会保障制度中,应当给予残疾人特别的扶持和照顾,保障其基本生活。
  第四十二条 各级人民政府应当对下列残疾人采取保障措施:
  一对无法就业的重度残疾人、一户多残等特困残疾人,在原享受最低生活保障金的基础上,根据分类救助的原则,应当按照规定的比例,适当提高最低生活保障金的标准;
  二对无劳动能力、无生活来源又无法定赡养、抚养、扶养义务人,或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的残疾人,给予供养、救济;属智力和精神残疾的给予收养。
  三对在城市流浪乞讨生活无着的残疾人,社会救助机构应当及时救助。
  第四十三条 各级人民政府应当把扶持农村有劳动能力的残疾人脱贫列入扶贫开发计划,在项目和资金安排上予以优先照顾。在小城镇建设、异地搬迁和异地扶贫等项目的实施中,优先安排贫困残疾人。
  第四十四条 县级以上人民政府农业、财政行政主管部门在财政扶贫资金重点扶持项目的实施过程中,应当将有劳动能力的贫困残疾人作为重点扶持对象,安排财政扶贫资金,专项用于发展种植、养殖业,创办残疾人扶贫示范基地。
  县级以上残疾人联合会用于残疾人扶贫的专项工作经费,同级财政应当予以保障。
  第四十五条 农业银行应当提供康复扶贫贷款的优惠条件,提高康复扶贫贷款的到位率。
  第四十六条 县级以上人民政府应当安排专项经费,改善农村贫困残疾人的居住条件。
  各级人民政府对符合政府廉租住房条件的城镇贫困残疾人家庭,应当全部纳入政府廉租住房制度范围;对特别困难的贫困残疾人家庭,应当优先实行实物配租。
  第四十七条 各级人民政府应当发展残疾人福利基金。
  县级以上人民政府民政行政主管部门在社会募集成果中,应当适当增加对贫困残疾人及其家庭的扶持和救助。
  第四十八条 县级以上人民政府应当注重发展残疾人事业。应当从发行福利彩票筹集的本级留成中,每年安排不低于15%的公益助残资金,专项用于发展残疾人事业。
  第四十九条 公益助残资金应当用于下列项目:
  一残疾人康复、残疾预防、残疾人用品用具供应服务和康复技术培训等补助;
  二残疾人高等教育、职业教育和残疾失学儿童补助;
  三残疾人就业服务、残疾人职业技能培训、残疾人就业服务机构和扶持残疾人就业等补助;
  四农村贫困残疾人实用技术培训和特困残疾人的生活救助等补助;
  五残疾人特殊艺术活动、残疾人体育活动和残疾人体育运动基地建设补助;
  六残疾人综合服务设施建设补助和设备、器材补助;
  七残疾人法律救助工作经费补助;八其他用于残疾人事业的支出。
  第五十条 安排残疾人事业项目时,财政、民政行政主管部门应当事先征求残联组织的意见。公益助残资金的使用情况,应当接受同级审计、财政行政主管部门的监督。
  第五十一条 县级以上人民政府及其有关部门对于残疾人康复、教育、劳动就业、用品用具供应服务等基础设施建设项目,免征城市基础设施配套费。
  第五十二条 夫妻一方是城镇户口的残疾人,生活自理困难,需要农村一方到城镇落户照顾的,以及农村孤寡残疾人需要投靠城镇户口直系亲属生活的,公安机关应当优先为其办理落户手续,并减免相关费用。
  第五十三条 县级以上人民政府广播电视行政主管部门应当对家庭成员中有一人是盲人或者聋人的双残户家庭,或者家庭成员中有盲人、聋人且生活困难的家庭,免收有线电视初装费,减半征收收视费。
  第五十四条 鼓励社会公共服务机构对生活困难的残疾人家庭,给予电话费、煤气费、水费、电费等费用的减免照顾。
  第五十五条 县级和乡级人民政府应当根据具体情况减免农村残疾人家庭的各项社会负担。
  第五十六条 盲人及肢体残疾人免费乘坐市内公共汽车、电车、轻轨、地铁、渡船。
  第五十七条 法律服务机构应当为残疾人提供优先、优惠、优质的法律服务和援助,并在县级以下设立维护残疾人合法权益基层维权组织。
  第五十八条 法律援助机构应当按照有关规定,无偿对无能力支付法律费用的残疾人提供法律服务和援助。
            第七章 无障碍环境
  第五十九条 各级人民政府应当对无障碍设施建设和信息交流无障碍统筹规划,综合协调,加强领导和管理。
  第六十条 县级以上人民政府应当建立相应的组织协调机构,加强对无障碍设施建设的组织、协调、指导、监督。
  第六十一条 新建、改建、扩建城市道路、公共建筑、居住建筑、住宅小区、专门为残疾人服务的建构筑和配套设施等建设工程时,应当按照国家《城市道路和建筑物无障碍设计规范》执行。
  第六十二条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责无障碍设施建设和使用的监督管理;发展和改革、财政、规划、民政、市政、公安、交通等部门在各自的职责范围内,做好无障碍设施建设工作。
  第六十三条 县级以上人民政府建设行政主管部门编制无障碍设施建设规划时,应当征求同级残疾人联合会的意见。
  第六十四条 新建、改建、扩建无障碍设施建设项目的建设单位,应当按照规定的标准,与建设工程同时设计、同时施工、同时验收。
  第六十五条 农村残疾人建设住宅申请宅基地时,审批部门应当增加无障碍设施所需的土地面积。
  第六十六条 用人单位根据本单位的实际,逐步对残疾人工作场所进行无障碍设施改造。
  第六十七条 各级人民政府应当采取措施保障残疾人信息交流无障碍。通过开办电视手语节目、加配字幕、政府网站无障碍设计、推广手语、提供手语翻译、书面语交流援助等实现信息交流无障碍。
  第六十八条 各停存车场所应当设立方便残疾人专用机动车停放的区位,并免收存放费用。
           第八章 法律责任
  第六十九条 违反本规定第九条规定的医疗机构,由县级以上卫生行政主管部门处以500元以上5000元以下的罚款。
  第七十条 有下列情形之一的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正,个人并处200元以上2000元以下、单位并处500元以上5000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  一未按规定建设无障碍设施的;二故意损坏无障碍设施的;三非法侵占无障碍设施的;四擅自改变无障碍设施用途的。前款第二、三、四项规定的行政处罚,已实施相对集中行政处罚权的,由实施相对集中行政处罚权的城市管理综合执法机构处罚。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第七十一条 用人单位克扣或者拖欠残疾职工工资、不按时足额缴纳残疾人社会保险费用和无故单方解除与残疾职工劳动关系的,由县级以上人民政府劳动和社会保障行政主管部门责令限期改正;拒不改正的,按照有关法律、法规及规章的规定予以处罚。
  第七十二条 违反本规定第十条、第十一条有关规定的,由相关的上级人民政府行政主管部门给予通报批评,责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和直接责任人员给予行政处分。
  第七十三条 有下列情形之一的,由县级以上人民政府教育行政主管部门责令限期改正;逾期不改的,对直接负责的主管人员和直接责任人员给予行政处分。
  一教育机构拒绝接收符合录取标准的残疾学生入学的;
  二教育机构不按规定减免残疾学生及贫困残疾人子女有关费用的;
  三教育机构附加额外条件限制残疾学生就学的;
  四教育机构歧视残疾学生的;五在教育机构内,残疾学生人身财产及各项权益受到侵害的。
  第七十四条 县级以上残疾人联合会应当要求有关行政主管部门对违反本规定有关规定,侵犯残疾人合法权益的单位或者个人,予以处罚或者行政处分。
  第七十五条 国家工作人员在残疾人权益保障工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
             第九章 附则
  第七十六条 《山西省按比例安排残疾人就业规定》与本规定不一致的,按照本规定执行。
  第七十七条 本规定自2007年2月1日起施行。

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统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(下)

2000年11月24日 14:15 王利明

八、关于可撤销合同的范围

所谓可撤销合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,因此经利害关系人的请求可撤销该合同,使其已发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤销的合同范畴,而根据我国《民法通则》第59条的规定,在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下,可以经利害关系当事人请求,撤销该合同,使其已经发生的法律效力归于消灭。可见,我国民法仅将两类意思表示不真实的行为规定为可撤销的合同,而将其它的一些意思表示不真实的合同(如欺诈、胁迫等)均作为无效合同对待。这一规定是否合理,值得研究。在统一合同法的制定中,关于欺诈、胁迫合同是否应作为可撤销合同,存在着如下两种不同的观点:

一是可撤销的合同说。此种观点认为,欺诈、胁迫合同应属于可撤销的合同。因为在欺诈、胁迫的情况下,主要是意思表示不真实的问题,或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味着表意人的意志是不自由的,为了充分维护表意人的意志自由,同时对实施欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果,法律应赋予受到欺诈、胁迫的一方以撤销权,将瑕疵意思表示的效力的决定权交给被欺诈人、被胁迫人,使其能审时度势,充分考虑到其利害得失以后,作出是否使合同撤销的决定。〔21〕

二是无效合同说。此种观点认为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国《民法通则》第58条对此作出了规定,统一合同法乃应继续采用《民法通则》的规定。其主要根据在于:一方面,由于许多欺诈、胁迫行为不仅造成了当事人利益的损害,而且也危害了社会经济秩序。因此为了维护社会经济秩序,在欺诈、胁迫的情况下,不论被欺诈的一方是否要求使合同无效,有关国家机关和司法机关应当作出干预。另一方面,在欺诈、胁迫的情况下,仅仅使不法行为人承担返还财产、赔偿损失的责任,虽然能使受害一方的损失得到补偿,但并没有对欺诈、胁迫的一方实行惩罚性的判裁,从而难以制止欺诈、胁迫行为。如果将其作为无效合同对待,则可以为不法行为人承担除民事责任以外的行政责任提供依据。

比较上述两种观点,我们认为第一种观点更为合理。其根据在于:第一,这一观点充分尊重了受害人的自主自愿。在实践中,欺诈、胁迫的合同是极为复杂的,并非任何欺诈、胁迫行为都会造成对受害人的重大损失,在某些情况下,受害人虽遭受了欺诈和胁迫,但因其所蒙受的损害是轻微的,对方作出的履行正是受害人所需要的,受害人可能愿意接受合同的约束。如果将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待,无论受害人是否愿意,都要宣告合同无效,则不能充分地尊重受害人的意愿。第二,将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待,由受害人自己决定是否撤销合同,并由法院或仲裁机构最终决定是否撤销合同,这既体现了国家对合同关系的干预,也兼顾了受害人的利益。尤其应当看到,由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待,则在这种合同未被撤销以前,仍然是有效的,当事人仍然应当受到合同关系的约束,这就可以防止一方借口受到欺诈或胁迫而拒不履行合同。第三,将欺诈或胁迫合同作为可撤销合同对待,也有利于维护善意第三人的利益。因为如果欺诈、胁迫合同属于可撤销合同,则这种合同的撤销不能对抗善意第三人。如果一方在将其因欺诈、胁迫所取得的财产转让给第三人时,若第三人取得财产是出于善意的,则受欺诈、胁迫人不得以合同已经撤销来对抗第三人。第四,可撤销的合同常常是与合同的变更联系在一起的。我国《民法通则》第59条将可撤销的合同称为“变更或者撤销”的合同,允许当事人既可以主张变更,又可以主张撤销。由于合同的变更是指在维护原合同效力的情况下,对原合同关系作某种修改或补充。合同的变更仅影响到合同的局部内容,而不导致合同的消灭,所以法律对可撤销的合同允许当事人既可以撤销又可以变更合同,这不仅使当事人享有了选择是否维护合同关系的权利,而且在当事人选择了变更合同而不是撤销合同的情况下,对稳定合同关系、鼓励交易是十分有利的。而对于无效合同来说,当事人不存在着选择变更合同的可能性。从鼓励交易并尽量减少因撤销合同、返还财产所造成的财产损失和浪费出发,我们认为,如果撤销权人仅提出变更合同而未提出撤销合同的请求,则法院或仲裁机构不应撤销合同。如果撤销权人已提出撤销合同,而变更合同已足以维护其利益且不违反法律和社会公共利益,我们认为,法院和仲裁机构可以不撤销合同,而仅作出变更合同条款的决定。

总之,我们认为,欺诈、胁迫的合同仍然属于意思表示不真实的合同,统一合同法应将其作为可撤销的合同对待。

九、关于显失公平的合同

所谓显失公平的合同,是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下,而订立的明显对自己有重大不利的合同。我国《民法通则》第59条规定,民事行为显失公平的,一方当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。多年来,由于显失公平制度在适用中缺乏合理的构成要件,以至于使这一规定弹性极强。在实践中许多本不应属于显失公平的合同都作为可撤销合同对待,从而,显得极不合理。据此许多学者认为,显失公平的规定弊大利小,应予取消,其主要根据是:第一,显失公平的标准非常抽象,不易于为审判人员掌握与操作,从而导致了执法上的不统一,甚至造成了被滥用的现象。第二,不利于维护交易安全和经济秩序。许多当事人因交易不成功都以显失公平为由要求撤销合同,从而助长了轻率马虎地订立合同的行为,也不利于交易秩序的稳定。第三,要求任何交易结果对当事人都是公平的,是不可能做到的,法律只能规定公平的交易条件,而不能保证交易结果的公平。〔22〕在统一合同法制订中,也有许多学者认为,不应采纳显失公平的概念。

我们认为,统一合同法规定显失公平制度仍然是非常必要的。从实践来看,显失公平制度在适用中所出现的问题,诸如标准过于抽象,难以被掌握与操作,显失公平的适用范围过于宽泛等,都是因为在法律上未确定具体可行的显失公平的认定标准所造成的,而并不是因为显失公平的合同本身不应被撤销。所以,认为民法通则第59条的规定应予取消的观点是不妥当的。事实上,从法律上确认显失公平的合同应予撤销,对保证交易的公正性和保护消费者利益,防止一方利用其优势或到用对方没有经验而损害对方的利益等都具有重要意义。当然,为了使显失公平制度发挥其应有的作用,迫切需要在法律上完善显失公平的构成条件。

关于显失公平的构成要件,在学术界有不同的看法,目前大多数学者主张,显失公平的构成要件是单一的,即客观上当事人之间存在着利益不均衡。而认定显失公平则仅应考虑此种客观的不平衡。由于显失公平仅考虑结果,从而免除了受害人就显失公平的发生原因进行举证的负担,保证了民法公平、等价有偿基本原则在实践中的贯彻和运用。〔23〕我们认为,这一观点是值得商榷的。首先,考察合同是否构成显失公平而应当被撤销,不仅要考察结果是否构成显失公平,而且应当寻找造成显失公平的原因。如果是因为欺诈、乘人之危等行为造成的,则仍然属于欺诈、乘人之危等合同范畴。而显失公平则是除欺诈、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不考察引起显失公平的原因,则由于欺诈、乘人之危、重大误解等都可能引起显失公平的后果,而很难使显失公平与其他的行为相区别。其次,如果仅仅考虑结果是否公平,是不符交易的性质和需求的。因为,在市场交易活动中,任何当事人从事某种交易活动,都应当承担交易风险,交易的盈亏赔赚是正常的交易现象,法律绝不可能也不应当保证每个交易当事人都获得利益,否则就不可能有交易。如果某人在实施一项不成功的交易以后,便以结果对其不利、显失公平为由,要求撤销已经订立已经履行的合同,这不仅使交易的另一方为交易不成功的一方承担了交易风险,而且必然会引起经济秩序的紊乱。第三,如果仅考虑结果是否公平,必将导致大量的合同都按显失公平处理,这不仅将使许多不应当被撤销的合同被撤销,而且也会根本违背显失公平制度所设立的目的。

我们认为,显失公平的构成要件应包括两个方面,一是客观要件,即客观上当事人之间的利益不平衡;二是主观要件,即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。只有将主、客观要件结合起来,才能正确认定显失公平问题。

关于显失公平和情势变更的关系,也是一个值得探讨的问题。所谓情势变更,就是指在合同有效成立以后,非因当事人双方的过错而发生情势变更,致使合同不能履行或即使履行会显失公平,因此根据诚实信用原则,当事人可以请求变更或解除合同。从法律上看,情势变更与显失公平有着密切的联系。因为情势变更通常是在发生了一定的情势变更以后,造成当事人之间的利益不平衡,如果仍按原合同履行将显失公平,这就需要确认合同的变更和解除问题。目前,由于我国现行立法缺乏对情势变更的规定,特别是缺乏对这一制度的限制性规定,有些地方的法院在适用这一原则时,将当事人本应承担的一些合理的交易风险,如市场价格的轻微波动、销售行情的变化等都作为情势变更来处理,这就极不利于维持合同的效力。我们认为,统一合同法中对情势变更原则作出规定是十分必要的。在统一合同法尚未对此作出规定以前,可以通过扩大显失公平制度的适用范围,解决目前实践中因缺乏情势变更的规定所产生的问题。

十、合同的变更与解除

所谓合同变更,从广义上理解,是指合同的内容和主体发生变化;从狭义上理解,仅指合同内容的变更。由于我国立法和民法理论通常将主体的变更称为合同的移转,将合同的变更主要限于内容的变更。所以,合同的变更是指在合同成立以后,尚未履行或尚未完全履行以前,当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。

一般认为,合同的解除,是指合同在有效成立以后,当具备解除合同的条件时,因当事人一方或双方的意思表示,而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的变更和合同的解除常常是密切联系在一起的,两者存在着许多相似之处。表现在:第一,合同变更大多需经双方协商,而双方协商也正是合同解除的方法之一。第二,在发生不可抗力和一方严重违约的情况下,可以由当事人一方或双方享有变更或解除合同的权利。有一种观点认为,在此情况下,不仅产生法定解除权问题,而且产生法定的变更权。所谓变更权是指合同当事人一方在出现法定变更的条件时,经将变更合同的意思表示送达给另一方当事人,即可产生变更合同的权利。在发生不可抗力阻碍合同履行的情况下,当事人一方或双方有权变更合同。我们认为,此种看法有一定道理。但是对此应作具体分析。毫无疑问,不可抗力可以产生变更的权利,而在违约发生以后,只是使一方享有补救的权利,而不能产生变更权。所以不能笼笼地说经济合同法第26条赋予当事人合同变更的权利。第三,合同变更和合同解除在程序上具有相同之处。合同变更和合同解除都要采取书面形式,而且对于协商解除必须要求双方达成协议,在协议未达成之前,原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之处,经济合同法第26条将合同变更与合同解除规定在一起。此种规定从立法技术上讲,较为精简,但很容易给人造成一种误解,似乎合同变更与合同解除是相同的,可以相互替代。或者认为合同解除是合同变更的一种形式,只不过是以一种完全结束未履行部分的义务来变更原合同而已。〔24〕我们认为合同变更与合同解除是两个不同的概念,应该从法理上对两者进行区别,其主要区别表现在:

第一,合同的变更是对原合同的非实质性条款作出修改和补充,而并没有根本改变合同的实质内容,更不需要消灭原合同关系,它只是在原合同基础上使合同部分内容发生变化。当然,合同的变更将产生新的合同关系,但新的合同关系应当包括原合同的实质内容。如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质内容,则不属于合同的变更,而是合同消灭以后订立一个新的合同。例如,合同标的应属于合同的实质内容,标的变更,合同的基本权利义务也发生变化。因此,变更标的实际上已结束了原合同关系。对合同的解除来说则要消灭原合同关系,且并不建立新的合同关系。在合同解除以后,当事人想要履行合同也不可能,所以,解除在性质上意味着消灭某种交易。

第二,合同的变更主要因双方的协商一致而发生。由于任何合同内容都是经过双方协商达成的,因此,变更合同的内容须经过双方协商同意,任何一方未经过对方同意,无正当理由擅自变更合同的内容,不仅不能对合同的另一方产生拘束力,而且将构成违约行为。而合同的解除可以因多种原因发生。协商只是其中的一种方式。即使就协议本身来讲,变更和解除合同的内容也是不同的。所以《涉外经济合同法》第28条规定:“经当事人协商同意后,合同可以变更。”这意味着合同变更必须协商,但合同的解除并不一定要协商。

第三,合同的解除是一种违约后的补救方式,它是在一方违约的情况下,另一方可以享有的解除的权利。但合同变更并非与补救联系在一起,一方违约以后,非违约方也并不产生变更的权利,而往往需要采用合同解除等补救措施。《涉外经济合同法》第29条将违约与合同解除联系在一起,并非与合同变更联系在一起,显然正是基于上述理由所作出的规定。

第四,从法律后果上讲,合同变更因没有消灭原合同关系,也就不产生溯及既往的问题。变更的效力一般只涉及到合同未履行的部分,即当事人只按照合同变更后的内容履行,变更前已履行的部分则不再变动。而合同的解除将使合同关系消灭,因此发生溯及既往的效力。尤其应该看到,在一方违约的情况下,另一方不仅有权解除合同,而且有权要求赔偿损失。而合同的变更因不与违约联系在一起,一般不存在损害赔偿问题。

从以上分析可见,合同的变更和合同的解除虽有共性,但又具有各自突出的特点,可以说个性多于共性。因此,我国统一合同法不能因为考虑到两者的共性,而将其作为相同的问题规定在一起,而应当充分考虑其各自的特点,将它们作为两种制度分别作出规定。这不仅有利于完善变更和解除制度的内容,保障合同当事人正确行使变更和解除的方式。尤其是从鼓励交易的原则出发,区分这两种方式是十分必要的。因为如果当事人通过变更可以解决他们之间的争议,应该鼓励当事人通过变更,而不必通过解除方式来解决他们之间的争议。因为解除要导致合同关系的消灭,因此,它毕竟是一种比较极端的方式。过多地运用解除的方法,确实对增进交易不利,也会造成一些财产不必要的损失和浪费。

十一、关于合同权利转让须经义务人同意问题

合同权利转让,是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人的行为。转让合同权利实际上是将合同债权作为交易的标的。合同债权转让既是市场交易发展的结果,也必将极大地推动投资的自由转让和流动化,促进市场交易的迅速发展。

一般来说,合同的转让要涉及到两种关系,一是债权人与债务人之间的原合同关系,二是债权人和第三人(转让人与受让人)之间的转让合同关系。尽管债权人转让债权乃是根据其意志和利益处分其权利的行为,但此种处分通常又涉及到债务人的利益,这就产生了一个法律上的权益冲突现象。即从保护和尊重权利人的权利、鼓励交易出发,应当允许权利人在不违反法律和公共利益及合同的约定的前提下自由转让其权利;但是从维护债务人的利益、稳定合同关系出发,又应对权利转让作出适当限制,即要求转让应征得债务人同意。

国家商检局关于转发《国务院批复通知》的通知

国家商检局


国家商检局关于转发《国务院批复通知》的通知


(国检检〔1993〕99号 一九九三年四月五日)

各直属商检局:

  现将国务院办公厅关于出口贸易性动物产品检疫工作分工的《国务院批复通知》(国办通〔1993〕8号)发给你们,请遵照执行。现就有关问题说明如下:

  1、各地商检局要主动与各有关部门协作,按有关规定继续加强对贸易性动物产品的出境检疫,继续坚持在生产过程中参与检验、检疫的作法,减少环节,一次接受报验,检验、检疫一次完成,以方便外贸生产、经营单位出口动物产品的及时出运,结汇。

  2、各地商检局按现行有关法规,继续加强对工厂、企业的兽医检疫、卫生质量的监督管理工作,加强检验把关。凡生产出口动物产品的企业,仍实行卫生注册、登记及质量许可制度。

               国务院批复通知

      (国办通〔1993〕8号 一九九三年二月二十七日)

农业部、国家商检局:

  关于出口贸易性动物产品检疫工作的分工问题,经国务院领导同志同意,现通知如下:

  一、关于贸易性动物产品出境检疫工作由农业部统一管理问题,这需要有一个过渡。结束过渡的时间,由国务院确定。

  二、现阶段,农业部门负责向缔约国(原苏联、朝鲜、罗马尼亚、南斯拉夫、阿根廷、乌拉圭)出口贸易性动物产品的检疫,商检部门负责向非缔约国出口贸易性动物产品的检疫。

  三、在过渡期内,农业部门和商检部门之间要加强合作,互通信息,密切联系,维护国家利益,共同做好贸易性动物产品的出境检疫管理工作。






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