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某信用社出租闲置房屋不服工商行政管理机关行政处罚一案代理词
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)

[案情简介]XXX信用社自有办公楼闲置楼层租赁给太平洋寿险XXX市支公司，该县工商局以信用社营业执照载明的经营范围无“房屋出租”，信用社出租闲置房屋的行为系超范围经营，因此对该信用社处以2万元罚款，该信用社委托笔者代理。下面是该案件代理词的原文。鄙陋之处，望各位行家指正。

代理词

审判长、审判员：
　　根据行政诉讼法的有关规定，我们接受XX县XX农村信用合作社的委托，担任其诉讼代理人，参加今天的诉讼活动。庭前我们查阅了被告提交的答辩状和证据材料，刚才又参加了法庭调查，对案件事实有了清楚的了解，本案的争议焦点是被告的行为是否违法、越权、处罚程序是否合法、处罚依据是否合法。现依据事实和法律，发表如下代理意见：
　　一、被告认定事实错误
　　1、原告出租房屋的行为合法
　　原告按照《城市公有房屋管理规定》及《城市房屋租赁管理办法》和合同法的规定，依法与中国太平洋保险公司XXX支公司签订了房屋租赁协议，将自己所有的房屋出租给承租人，承租人按照合同约定支付原告租金，原告依法缴纳了税款，原告依据合法、有效合同取得的11352.00元，完全是合法所得，被告认定原告“非法获利”没有事实上和法律上的根据。
　　2、原告出租房屋并非超越经营范围的行为
　　房屋租赁是基于物权而产生的权利设定，宪法第八条第三款规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”。《民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。《民法通则》第七十四条第四款规定：“集体经济的财产，属于集体经济组织所有，受法律保护”。原告的行为属于民事法律行为的一种，对自己所有的财产可以占有、使用、收益和处分。出租行为不属于非法经营，使所有权人依法收益和处分所有物的一种方式。
　　经营行为是持续性、长期性、以其为业的营利性活动。原告对自己所有的房屋进行出租，仅仅是临时性的、偶尔为之的、时间上不具有持续性和连续性的一种民事法律行为，原告属于金融企业，不是也不可能以出租房屋为常业，经营活动不是以出租房屋为主。因此，原告出租房屋的行为，不属于经营行为，依法不需要登记也不应当登记。
　　二、被告的行为严重超越职权
　　为了便于各种行政事务部门都能有条不紊地开展工作，国家根据事务的性质设置了各种职能机关，并且分别授予其管理相应领域事物的职权。
　　根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。铁路警察各管一段，不是所有部门的事情工商行政管理部门都有权插手，也就是说被告根本没有权力管理房屋租赁，被告的行为构成了对房地产行政主管部门管理权的侵犯。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。
　　三、行政处罚法律依据不足
　　被告提供的工商市字（1996）第308号和工商市字（2000）第34号文不能作为被告做出行政处罚的依据。主要理由如下：
　　1、这两个文件在处罚决定书中没有引用，不是被告作出具体行政行为时的证据，根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第30条第1款第1项的规定，应认定是被告在作出具体行政行为后自行收集的证据，人民法院不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。
　　2、“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，“通知”连生效时间都没有，法庭不应把它作为证据，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。
　　3、“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
　　4、《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。
　　5、“通知”对本案不适用，其调整的是一类行业，是以经营为主要形式和内容的房地产产业，而原告不属于以租赁为业的企业，原告出租房屋的行为不属于经常性、以此为业的行为，因此“通知”对原告的行为不适用。
　　四、被告处罚证据不足
　　被告向法庭提供的全部证据均存在实体或程序的违法，根据法律规定，违法的证据没有证据效力，依法不能作为认定被告具体行政行为合法的根据。
　　1、《立案审批表》和《行政处罚决定审批表》都表明本案的承办人为杨XX和李XX，而调查笔录、询问笔录、检查笔录前后出现的办案人员多达七人，没有经指定的人员没有调查取证的权力，正如人民法院不经指定的审判员没有权力审判本案一样，其余五人调查取得的证据没有法律效力。
　　2、根据工商行政处罚程序暂行规定，办案人员应当在笔录上签字，被告提供的笔录非常明显全部由一人签字，而不是由参与人员各自签字；3月6日调查笔录没有按照规定由被调查人逐页签字，属于证据形式和程序违法。
　　3、本案办案人员在参与调查取证时，只有部分人员出示了执法证件，其他人员没有出示，被告也没有向法庭提供办案人员的执法证件，无执法证件调取的证据属于无效证据。
　　4、《行政处罚决定审批表》没有按照《行政处罚法》第38条规定由被告的负责人签字，被告副局长的签字不具有法律效力。3月26日调取的证据属于调查终结后取得的，依法不具有证据效力。
　　五、处罚程序严重违法
　　1、被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。
　　2、被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李XX的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。
　　六、行政处罚决定极其草率
　　XX县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为XX县XX农村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是XX县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道XX县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！
　　最后，我们再补充一点，我们能够在庄严、神圣的法庭上，在审判长公证的主持下，参加今天的诉讼活动，法律赋予我们能够与地位不平等的被告在这里向法庭陈述我们的认识和意见，是我们难得的机会。
　　就在一星期前原告办理另一项工商登记时，被告的下属人员竟然故意刁难，公然讲这样做与这次原告提起诉讼有关。这说明什么问题呢？这正反映了原告的特权思想，认为原告是被驯服了的对象，不得也不敢违背其意志，那么现在我们郑重地告诉你们：这次我们敢于依法起诉，今后我们也有能力应对各种情况。“害怕”在我们的字典里不存在。在这里我们也提醒被告，每年的营业执照年审时，被告强加给原告及全县其它信用社的消费者协会会员费共达五万多元，强制征订工商杂志等搭车收费为四万多元，这种行为，严重损害了国家机关的形象，被告也该收敛了！
　　在被告大门前一行“为人民服务”的大字赫然醒目，但你们是否尽到了应尽的职责？作为纳税大户、全市金融机构先进单位的原告，我们退一万步讲，即使本案中原告的租赁行为不当，那么在整个市场经济发展中，为了规范和活跃市场、推动经济发展，被告也应当按照有利于行政管理目的的实现、有利于促进社会主义法制建设和有利于保护自然人、法人或者其他组织合法权益的标准，根据行政处罚法的原则和精神，事先履行告知义务，告知原告到何部门登记和如何进行登记。根据行政处罚的公平原则，处罚应当科学、合理，然而被告却不顾后果，不顾行政相对人的申辩，不知是为了创收还是对原告怀有成见，就进行武断的处罚，这是法律法规赋予你们行政处罚权的目的吗？显然不是，由于被告的行为，原告被迫解除了刚刚签订3个月的租赁合同，被迫赔偿合同相对人6万多元的损失，一个合法的有利于本地保险事业发展的合同，就这样被被告扼杀了，这是被告行政处罚史上的悲哀！
　　在“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法的今天，希望被告不要继续特权思想，应当公平、公正、文明执法，为宝丰县经济发展创造良好的外部环境，为宝丰县经济发展撑起一片蓝天！
以上意见，请合议庭在评议时予以充分考虑。

代理人 张要伟
二○○一年八月二十三日


福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府令第48号


　　《厦门市测绘管理办法》已经市人民政府常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　洪永世
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九六年十一月九日

　　　　　　　　　　　　　 厦门市测绘管理办法

第一条 为加强测绘管理，促进测绘事业为经济建设和社会发展服务，根据《中华人民共和国测绘法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事测绘活动，必须遵守本办法。
第三条 本市的基础测绘纳入全市国民经济和社会发展计划。
第四条 厦门市土地房产管理局是本市测绘行政主管部门，负责全市测绘管理工作。其测绘管理的主要职责是：
㈠ 贯彻执行测绘法律、法规、规章，管理测绘工作，处理测绘违法案件；
㈡ 负责编制、组织实施测绘规划和计划，检查测绘年度计划执行情况和编报测绘年度统计报表；
㈢ 审查测绘队伍的测绘资格，办理测绘资格认证与测绘任务登记，监督检查测绘产品质量，管理测绘市场，协调测绘业务；
㈣ 负责本市地图编制出版管理工作和测绘成果资料的接收、分析、整理、归档、管理，并向使用单位提供测绘成果；
㈤ 负责本市行政区域内各类测量标志的管理和维护；
㈥ 负责建立本市基础地理信息系统，向市政府提供全市地理地貌和行政区划等基础地理信息数据。
第五条 本市测绘管理项目包括：
㈠ 面积大于3．0平方千米的城市平面控制测量和城市高程控制测量（含ＧＰＳ卫星定位测量建立的控制网）；
㈡ 比例尺1：500面积大于0．05平方千米、比例尺1：1000面积大于0．2平方千米、比例尺1：2000面积大于0．8平方千米、比例尺1：5000面积大于3．0平方千米的地形测量和地形图编绘；
㈢ 城乡地籍测量和房屋产籍测量；
㈣ 道路和地上、地下的各种管线定位测量、竣工测量和其他重要工程测量；
㈤ 用地蓝线、红线定位测量，建筑单体放线测量；
㈥ 各种数字化测绘和基础地理信息系统工程；
㈦ 各种地图、地图集和专题地图（含旅游图、交通图、工商标名地图等）的编制出版。
第六条 在本市行政区域内从事测绘业务活动的单位和个人，必须遵守下列规定：
㈠ 承担本办法第五条规定的测绘管理范围内的测绘业务，应当持《测绘资格证书》、《收费许可证》或《营业执照》、测绘任务合同书等证件、文件到市测绘行政主管部门办理测绘资格证书认证和测绘任务登记手续，并在《测绘资格证书》规定的业务范围内活动；
㈡ 采用厦门地方统一的平面直角坐标系统、国家高程系统和厦门统一的图幅分幅和编号；
㈢ 执行国家颁布的《城市测量规范》、《地籍测量规范》、《城镇地籍调查规程》、《房产测量规范》和《地形图图式》等规范、规程和技术标准；
㈣ 开工前应将测绘工程技术设计书报市测绘行政主管部门审查批准；
㈤ 任务完成后应将测绘成果、成图和技术总结及时报市测绘行政主管部门审核鉴定，经检查验收合格加盖验收专用章后，方可提交委托单位使用。同时应向市测绘行政主管部门提交一份完整的测绘成果、成图资料和薄膜二底图，由市测绘行政主管部门统一归档；
㈥ 执行物价行政部门批准的测绘产品收费标准；
㈦ 测绘人员进行测绘业务时，应持有《测绘工作证》。
第七条 城乡基本平面控制系统、高程系统和基本地形图、房地产权籍图是城乡规划、建设、土地房产管理的基础信息，应保持统一性、准确性和现势性，必须有计划定期修测更新。其测绘规划和计划由市测绘行政主管部门会同市有关部门商定，做到统一规划，统一实施，避免重复测
绘。
第八条 属于国家秘密的测绘成果、成图，未经审批，不得以任何理由、任何方式对境外提供；确需向境外提供时，应持有关文件、资料向市测绘行政主管部门申领《对外提供测绘资料审批表》，并经技术处理后向保密部门办理出境审批手续。
未经版权单位同意，测绘成果、成图不得擅自复制、缩放、数字化、转抄或转让。
第九条 测绘成果、成图应当做到充分、合理利用。可向社会提供的测绘成果、成图不得垄断。使用测绘成果、成图按照国家规定的收费标准支付使用费。
第十条 编制地图单位必须具有相应的测绘资格。出版公开地图和内部地图，编制地图单位在印刷前必须将样图或编稿图送市测绘行政主管部门审查。
利用公开版地图为载体，标载企事业单位名录或以地图做广告的，必须取得测绘行政主管部门的批准文件和工商行政管理部门颁发的广告许可证，方可编制出版。
第十一条 承担地图印刷的单位，必须持有承印图书报刊许可证和地图印刷资格证，方可承担印刷任务。
编制、出版和印刷属于国家秘密的地图，必须遵守国家保密法律、法规，不得以任何形式公开出版、发行或展示。
第十二条 绘制有中国国界线的用于公共场所悬挂，影视播放、报纸刊登和广告宣传的示意地图，编制单位应当在使用前报测绘行政主管部门审查。
第十三条 本市行政区域内建造在地上、地下或建筑物上的各种永久性测量标志属国有财产，任何单位和个人不得移动、占用或破坏。
建设单位和个人在规划建设时，应尽量避开永久性测量标志，确需移动或占用，应事先向市测绘行政主管部门申请批准，并按有关规定缴纳迁建费用后方可动迁。
市测绘行政主管部门实行定期勘查、维修和保护永久性测量标志的制度。
第十四条 测量单位使用测量标志应当缴纳测量标志建设保护费。测量人员使用测量标志，必须持有《测绘工作证》，并保证该测量标志的完好性。
第十五条 有下列行为的单位和个人按下列规定给予处罚：
㈠ 无《测绘资格证书》或超出《测绘资格证书》规定的业务范围从事测绘业务的，没收其违法所得，对直接责任人可处以违法所得一倍以下的罚款；
㈡ 违反测绘产品、测绘成果收费标准规定，超标准收费的，没收其违法所得，并可处以违法所得三至五倍的罚款；
㈢ 测绘成果质量不符合技术标准，造成用户直接经济损失的，由测绘单位赔偿直接经济损失，并负责补测或重测；拒绝承担赔偿责任或拒不补测、重测的，取消其在本市承担测绘任务的资格，并可处以相当工程款25％的罚款；
㈣ 未经版权单位许可，对测绘成果、成图擅自复制、缩放、数字化、转抄或转让的，给予警告，对直接责任人可处以1000元以下的罚款；
㈤ 使用属于国家秘密的测绘成果、成图，拒不执行保密检查的，停止向其提供测绘成果；丢失、泄漏属于国家秘密的测绘成果、成图的，由其所在单位或其上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
㈥ 未经审批，擅自绘制有中国国界线的用于公共场所悬挂、影视播放、报纸刊登和广告宣传的示意地图的，责令改正，造成严重错误的，责令立即公开更正，消除影响，没收其违法所得，并可处以违法所得一倍以下的罚款；
㈦ 损坏永久性测量标志的，责令其赔偿重建该测量标志的价款或视情节轻重处以测量标志损失价值20％至50％的罚款；故意破坏永久性测量标志构成犯罪的，依法追究刑事责任。
㈧ 未取得《测绘资格证书》从事编制、印刷、出版地图的，封存其印刷底版及出版物，没收其违法所得，并可处以违法所得一倍以下的罚款。
违反前款㈠、㈢、㈣、㈤、㈥、㈦、㈧项的由市测绘行政主管部门处罚；违反前款㈡项的由市物价行政部门处罚。
第十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
当事人逾期不申请复议，也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十七条 测绘行政主管部门工作人员滥用职权、以权谋私、徇私舞弊的，由所在单位或其上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 本办法自发布之日起施行。一九九二年十一月二十八日厦门市人民政府颁发的《厦门市测绘管理暂行办法》同时废止。



1996年11月9日