劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释的复函
作者:法律资料网 时间:2024-06-28 07:59:54 浏览:8553
来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释的复函
劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释的复函
1991年9月5日，劳动部
湖北省劳动厅：
你厅《关于企业对违纪职工给予除名处理等有关问题的请示》（鄂劳函〔1991〕196号）收悉。经国务院法制局同意，现答复如下：
《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定的“除名”，是对旷工职工的一种处理形式，不属于行政处分，因此《企业职工奖惩条例》第十九条和第二十条对行政处分的规定不适用于除名处理。对符合第十八条除名处理规定的违纪旷工干部，企业可以先给予撤职处分，同时给予除名处理。但对企业中属上级主管部门任命或者批准任命的干部，应按照干部管理权限由有关部门处理。
下载地址: 点击此处下载
前言：独立保函纠纷案件审判现状分析
20 世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一， 我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题，因此，在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。
本次调研中，我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析，我们将独立保函的案件类型分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。
受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。
申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中，各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。
保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。
本文讨论的第三部分，即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用，而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确，当事人约定也五花八门，我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处，故本文一并予以研究。
一、独立保函的识别问题
独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中，各种保函名称和条款纷繁复杂，因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。
我们认为，首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。国际商务中，独立保函主要有以下通用性条款：1、保函独立性条款；2、基础交易关系参照条款；3、先决条件条款；4、担保义务条款；5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期条款；7、保函文本退还条款；8、担保的最高金额及支付货币条款；9、担保金额递减条款；10、付款时间和延迟利息条款；11、基础合同变更对保函的影响条款；12、保函转让及基础合同转让条款；13、抵消条款；14、司法管辖权与法律适用条款。
原则上来说，独立保函的识别应探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意。具体来说，形式上的判断可以从以下几个层面：
（一）基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。
（二）当事人何种约定可以认定为独立保函。
有三种特殊情况值得注意：
1．保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效；(2)如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。
2．保函名称没有明确保函类型的情况。第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定，在这种情况下，就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的：担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函 。
3．除此之外，国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万DM的范围内，赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下，如果保函规定：’如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定：’在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定：’我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额。’”
二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题
独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者联系表现在以下几个方面，第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因；第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回；第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。
审判过程中，关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为，首先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。
但笔者认为，独立性的确是独立保函的特征之一，其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断，却并不意味着对基础合同不能触碰。相反，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。
在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，有时必须越过独立保函去审查整个案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中，笔者认为，如基础合同已履行或未届履行期（如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务，或明确地证明基础合同的履行期未到，即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性）、受益人违约（申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的）、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ，对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。
另外，同样具有独立性特征的信用证，在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的，而与其独立性相似的独立保函纠纷中，对基础合同的审查有时也是必要的。
应特别注意的是，第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外，而是对独立性的补充，此种“例外”，我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院，那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。
三、独立保函纠纷中的法律适用问题
占有三题
姜 朋
大陆法系民法中占有制度渊源久远，异彩纷呈。相形之下，我国占有制度残缺简陋几近于无。因而若要构建中国自己的占有制度还需要有一个漫长的借鉴取舍的历程。这里仅选三个小题，从三个方面来探讨，以期有益于中国占有制度的构建。
一、占有与持有：对占有要素的考察
占有与持有的关系问题一直贯穿在占有制度的发展过程中。各种学说纷纷登场，各领风骚，并深刻地影响了立法。在早期罗马法中，占有与持有可以视为是同一的。1当时的法律以直观的现实为基础，将占有（Possessio）界定为对物的一种实际掌握的事实，即持有。随着古罗马私有制和私法的发展，出现了自然占有（Possessio naturalis）与法律上的占有（Possessio civilis）的划分，前者即为持有（detentio）,2是一种不受法律保护的支配力；后者往往简称为占有。与持有人不同，占有人对物的支配力受到法律的保护。保罗斯解释道：“我们通过握（持）有和意旨取得占有，而不单凭意旨或握（持）有取得占有”。3可见此时占有与持有开始由同一走向了分化。相对于占有而言，持有是一种更为基本和单一的事实，而占有则在持有之外夹杂了当事人的主观意思。419世纪时，萨维尼将意旨解释成据为己有的意思，从而明确提出了占有主观说。
在法国法上,占有与持有是分立的。法律强调占有（Possessio）的成立必须备体素（Corpus）和心素（Animus）两个要素。所谓体素,也称客观要件或物质要素，是对物的实际持续的控制，即持有。而心素也称主观要件或精神要素，具体又包括占有人自主的意志（La vo1enté）和意愿（I'intention）。在心素的确定问题上,主观说通常以个人的意思为占有意思，但意思变化自在，忽为占有忽为持有，不可揣定，而且占有意思不容易被外界认识，因此物的持有人是否应受法律保护难以判断，持有人在对占有心素举证时,也遇到了同样的难题：既然占有之意思未曾表露于外又如何能够证明其存在？可见,该说对社会公众和持有人双方来说都是不利的。由于占有主观说具有上述不足,事实上,法国法并未完全采用该说,而采取了若干变通：法律推定对财产的现实持有即构成自主占有，同时占有人最初持有财产的心理因素（为了本人或为了他人的意志）也将被推定渗透于持有的全过程，除非有相反的证据推翻之。5
19世纪末德国学者耶林提出了与占有主观说对立的占有客观说，主张将当事人的意志解释为持有的意思，即除了时效取得须有为自己占有的意思外，一般占有只要有持有的意思即已足够。这样一来，等于将心素包含于体素之中，可由体素推定而来。因而学界一般认为该说虽看似保留有心素的概念，但实际上已把心素与体素合而为一，或者说实际上架空了心素：即使其缺乏也不会影响占有的成立，从而使占有与持有的划分失去了必要。尽管如此,占有客观说毕竟还是保留了心素这一要素(即使是形式上的)。而后来的学者如贝克（Bakker）比耶林走得更远，提出了纯粹客观说，认为民法上的占有仅以事实之支配（持有）为已足，而不必另有占有意思。这实际上又将占有与持有同一起来。6该说后来被德国瑞士民事立法所采用。而日本民法虽然似乎仍在坚持占有二要素说，但对心素（即占有意思）进行解释时，其含义并不限于据为己有的意思，而包括了各种为自己利益而占有的意思，使许多罗马法上的持有人（如承租人、借用人）都变成了占有人，从而与德瑞民法殊途同归了。
至此，我们可以看出，大陆法系民法中占有与持有的关系大致经历了合一分一合三个阶段。其背后实际上是对占有成立要件的取舍问题。概括地说，近代以来,占有制度呈现出由内在意思主义向外观表现主义转变的趋势。这种淡化当事人主观要素的努力，使得通常情况下不考虑主观意志因素,由持有状态推定占有，进而由占有推定所有（即本权）成为可能，增强了对第三人的保护（也保护了占有人的利益），保障了社会秩序的安全和交易的顺利进行。但同时也应看到，占有与持有虽然均可指对物有事实上的管领力,因而二者在范围上时有重叠，但“持有却重在对物事实上之实力支配”。7申言之，二者在理论上可作如下区分：（1）单纯的事实上支配关系纵非以持续为目的，仍不妨为持有，而“占有只有在持续状态中才能得以表现”。8（2）持有为纯粹的空间关系，故抽象的占有状态如间接占有绝非持有。占有机关如辅助其主人行使权力为共同占有，辅助人如果帮助其占有人行使权力，为共同持有（重叠的持有关系），如代主人占有，绝非持有。另外法人不得直接持有而得依其代表为占有。9（3）持有不得继承或移转，而占有则存在继承性和移转性。10（4）占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利，而持有则无相类似之推定。11（5）绝对之违禁物，如海洛因不得为占有之标的物，却可以成为持有之标的物。12
回过头来看我国，由于物权立法滞后，物权体系模糊，学者虽偶有介绍与评述，但在立法上占有与持有关系仍不甚明朗。持有更多地被作为一个刑法上的概念来使用，如非法持有枪支,非法持有国家机密文件等。在民法领域,持有一词仅见于专利法中。该法规定全民所有制企业可以对本单位的职务发明申请专利并持有之，以与国家对专利的所有权相区分（这种把智力成果简单等同于物的作法颇值商榷，限于本文主旨，暂不讨论）。而贯穿于大陆法占有制度发展史的占有与持有关系问题在我国其实尚未真正出现。但如果要制定物权法对占有加以规定，那么这一问题就无法回避。毋临渴而掘井，当未雨而绸缪，因此探讨和借鉴国外相关学说与立法经验，在占有与持有之间，在内在意思主义与外观表现主义之间进行协调，找到平衡点，就显得必要而迫切了。
二、占有与占有权：对占有性质的理解
占有制度中另一个较为突出的问题是占有究竟是一种事实抑或是一种权利。这个问题自古至今不断地被回答又不断地被提出。各个时期对占有性质的不同理解明显地反映在当时的立法之中。
在历史上，罗马法与日耳曼法采取了不同的立场。在罗马法上,占有始终是一种事实状态，“一种使人可以充分处分的，同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握（signoria）一种对物的事实上的控制（dominazione）。”13但罗马法实际上是将占有与真实的支配权分开考量，因而其专设的占有诉权制度也就仅仅对占有进行保护而不涉及真实的权利了。基于对罗马法的研究，马克思精辟地指出，“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利.只是由于社会赋与实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，才具有私有财产的性质。”14
而在日耳曼法上，占有（Gewere）制度的性质则显得没有那么清楚了。虽然占有本身亦被看作是对物的事实支配状态，但这种状态通常与其背后的法律上支配权密切结合在一起，亦即占有是作为法律上支配权的外在形式而存在和受法律保护的。这就好比是硬币的两面,一面是占有，另一面是本权，二者成为不可分离的整体了。用萨维尼的话说就是，“如以占有解释为与物之关系，自为事实。如解释为由此关系所生之法律上之力，则为权利。”15因此日耳曼法上的占有争讼就不仅仅是在解决占有问题，往往同时也是在解决真实的权利问题了。但是到了耶林那里，他对占有的理解则显然与之有了分歧，他认为“占有是所有权的实现。占有是事实，所有权是权利，占有是事实上行使某种请求，而所有权是在法律上确认实现的权利。”16作为硬币两面的占有事实和权利之间出现了缝隙。
德国民法典实际上吸收了罗马法与日耳曼法上占有制度的优长，建立起了自己的占有制度。它以纯粹占有客观说为基点，以直接占有和间接占有的区分为骨干，从而使直接占有不需要据为己有的意思，间接占有无须实际持有的事实，而使直接占有表现为一种事实，间接占有成为了一种权利。因此有学者认为这标志着占有概念由事实性质向权利性质的转化。17
在占有的性质问题上，日本民法似乎走得最远。其法典中直接规定了“占有权”。有学者认为日本民法典完成了德国民法未竟的任务，使占有由一种事实转化为一种权利了。18但也有学者对此种立法例提出了严厉的批评，认为占有权作为物权的独立类型，其成立不要求有合法原因，也不要求进行物权公示，有违物权法原则，使得债权上的占有及其他占有统统成为物权，有些不伦不类；而且该法规定的占有权不但包括了善意占有者的权利，还保护各种恶意占有人，非法者的占有权，与通行法理不符。19
对此问题，史尚宽先生曾指出，“占有为人与物间之社会之事实现象，占有权为法律所与占有人之法律上之力。”“占有权以占有之事实为基础，系对于现为物之占有人，与以法律上之力，占有事实之存在与否直接影响占有权之得丧，约言之，占有权为占有之效力。”20言外之意，并不认为占有权是一项独立权利。而谢在全先生更明确指出：“日本民法虽将占有规定为占有权，然仍非抽象的观念上物权，而系因对物事实支配而生，因事实支配之消灭而消灭。且仅有排他效力，而无优先效力与物权之物上请求权，故仍具有事实性，可见与物权仍不同。”21因此笔者认为日本民法上占有权虽名为权利，但它并没有发育成为单独的物权，仍然游离于大陆法系民法的自物权一他物权体系之外，这尤其体现在占有之诉与本权之诉的区别上（日民202条）。所谓占有权不过是一种举证以前的占有推定，而有权占有则是一种业经证实的占有认定。22占有权概念倾向于对占有人实际持有状态合法性的或然描述，至于该占有是否为有权及是何种有权占有，还要依照本权的有无和性质来认定。因而通说认为占有是一种事实，这种事实与权利尚有相当的区别，表现在：（1）有权利能力者均得为权利的主体，但有权利能力者却非均得为占有之主体。（2）权利的客体除法律有特别规定外需为独立物，但占有的客体不在此限。（3）权利有主从之分,而占有则无。（4）有的权利不能让与或继承，但占有则无此限制。（5）权利无所谓直接间接，而占有则有。(6）在有些权利上可以设定担保物权，占有则不能。（7）同种类的权利之间有混同的可能，而占有则不然，因为在已为他人占有的物之上不能再设定同种类的占有。（8）标的物虽然已具有独立性，仍有不能成为权利客体的，但可成为占有的客体。（9）权利的继受人不能仅就自己取得权利后有利事实而为主张，但占有则可以。（10）数人共有一物时，共有人中一人如果遇到其他共有入侵害其权利时，可以主张所有人物上请求权的保护，但数人共同占有一物时，各占有人就其占有物的使用范围不得互相请求占有保护。23
在占有的性质问题上，笔者赞同通说，并认为在中国制定物权法构建占有制度时，应当在坚持占有为一种事实的基础上，充分认识到间接占有的出现使得占有权利化的转向，并基于此在具体制度设计上予以关注。
三、占有与本权：对占有定位的思考
从根本上说,法律为解决由于物的持有现实与法律上归属的不一致而引发的诸多问题创设了占有制度。该制度游离于本权之外独自发展，体现出自身的特点：（1）占有限定范围的对世性，即在相当多的情况下占有人可以基于占有对抗第三人；在有权占有情况下占有人甚至可以对抗权利人本人。（2）有条件的排他性，占有状态的存在在客观上排斥了其他同种类占有以及一些他物权的存在。（3）在一物之上的异类占有的相容性，即直接占有和间接占有可以并存不悖。（4）占有保护的独立性，占有之诉是独立于本权之诉以外的独立的保护方法，它扩大了法律保护的范围。
尽管如此，占有与本权的分离仍是有限的。从历史上看，罗马法上的占有不与本权相联系，但由于心素与体素的严格限定，从而使其对本权的背离是有限度的。德瑞日民法虽然放宽或取消了对心素的要求而使受占有制度保护的范围大大拓宽了，但同时，通过赋予占有诸多法律上的效力（推定本权、占有请求权等）间接地体现出法律对本权的深切关注。更甚者，时效取得、先占等制度更是促进了占有向所有权的回归。因此从根本上说，占有的法律效力的获得不是由于其本身而是由于其背后的本权，于是占有成了本权的外围工事。也许基于同样认识，耶林站在本权的立场上反观占有时才说,“占有作为所有权的外部表现受到保护”。24——很显然，所有权在这里是做为一种最基本的本权出现的，而其他的本权（如他物权、债权等）都可以视为所有权的派生(这不仅是由于它们作为本权的时间晚，而且也因为在它们的效力最终都来源于所有权)。而所有权正是讲求物的终极归属的，因此也就给占有制度打上了归属主义的烙印。正因如此,尽管大陆法系国占有制度虽颇多差异,但却都将占有纳入所有权的范畴。25也正因如此,当占有沿革史上许多曾很重要的保护作用（如保护占有人之人格、保护占有人之意思等）纷纷“褪色”之时，占有制度表彰本权与取得本权的机能仍能焕发光彩。26
但是由于现代物权法发生了由归属中心主义向利用中心主义的价值转向，在这种大背景下构建中国占有制度是否还要完全仿照欧陆国家的模式就很值得思考了。有学者主张使占有回到其应有的位置上，站在财产利用的立场上看待占有，并以此作为构造中国占有制度乃至整个物权制度的基点。27笔者认为上述观点敏锐地注意到传统占有制度设计上的偏差，而提出适应现今物权价值转向的趋势，让占有归位的主张是具有前瞻性和建设性的。但是应当指出,财产的归属与利用并不是互不相于的两回事，现代物权法重心向利用方面的倾斜并不必然导致对物的归属这种价值的根本排斥和否定。事实上二者不可能截然分开，归属始终而且必然是利用的前提和基础，而利用则无疑扩大着归属的可能性和范围。而且如上节所述，占有不是权利（当然包括物权在内）而只是一种事实，因此实不足以担当中国未来物权法的基石。况且我们也不能忽视中国目前的情况，即占有仅仅是作为所有权的一项权能而存在，尚未在制度上成为一项独立于所有权等本权之外的事实。因此未来物权立法中对占有制度的设计就不能太突兀，不能走得太急太猛。总之,如果中国物权法仍然选取传统的自物权一他物权结构模式，那么占有制度的设计就无法完全脱离开本权，否则恐怕就真的成了空中楼阁，无源之水，无本之木了。
( 本文发表于《法制与社会发展》1999年第5期。
1 参见史尚宽：“论占有与持有”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，（台北）五南图书出版公司1984年版，第1133页。
2 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第619页。
3 转引自江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第187页。
4 这种主观意思是一种自然的意思，与民事法律行为中的意思或曰事实的意思不同。参见史尚宽著：《物权法论》，（台北）1957年版，第490页。
5 参见尹田：《法国物权法上的占有制度》，载《现代法学》，1997年第5期，第102，103页。
6 当然，该说亦承认无事实上意思能力亦无从独立的取得占有，从而在结果上与客观说并无太多差异。参见谢在全著：《民法物权论（下）》，中国政法大学出版社1999年版，第927-932页。
7 前注6引谢在全书，第933-934页。
8 参见尹田：《法国物权法上的占有制度》，载《现代法学》，1997年第5期，第102页。
9 参见史尚宽：“论占有与持有”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，（台北）五南图书出版公司1984年版，第1127页。
10 前注6引谢在全书，第934页。
11 前注6引谢在全书，第934页。
12 前注6引谢在全书，第934页。但史尚宽观点与之有分歧，认为“法律绝对禁止持有之物，例如鸦片，不得为占有之客体，自不待论。反之，惟相对的禁止持有之物，例如以贩卖之目的或其他特定之目的禁止持有之猥亵的文书图画，不妨以其他目的为持有。于其范围内得于其上成立占有”。见前注4引史尚宽书，第490页。本文从谢说。
13 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1991年版，第270页。
14 《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版,第382页。
15 Savigny，Besitz，§5，转引自前注4引史商宽书，第480页。
16 Rudolf von Jhering Ueberder Grund das Besitzschutzes P79，转自王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第810页。
17 孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》,载《中国社会科学》1993年4期。
18 前注17引孟勤国文。
19 孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第106页。
20 世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一， 我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题，因此，在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。
本次调研中，我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析，我们将独立保函的案件类型分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。
受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。
申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中，各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。
保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。
本文讨论的第三部分，即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用，而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确，当事人约定也五花八门，我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处，故本文一并予以研究。
一、独立保函的识别问题
独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中，各种保函名称和条款纷繁复杂，因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。
我们认为，首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。国际商务中，独立保函主要有以下通用性条款：1、保函独立性条款；2、基础交易关系参照条款；3、先决条件条款；4、担保义务条款；5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期条款；7、保函文本退还条款；8、担保的最高金额及支付货币条款；9、担保金额递减条款；10、付款时间和延迟利息条款；11、基础合同变更对保函的影响条款；12、保函转让及基础合同转让条款；13、抵消条款；14、司法管辖权与法律适用条款。
原则上来说，独立保函的识别应探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意。具体来说，形式上的判断可以从以下几个层面：
（一）基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。
（二）当事人何种约定可以认定为独立保函。
有三种特殊情况值得注意：
1．保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效；(2)如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。
2．保函名称没有明确保函类型的情况。第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定，在这种情况下，就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的：担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函 。
3．除此之外，国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万DM的范围内，赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下，如果保函规定：’如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定：’在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定：’我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额。’”
二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题
独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者联系表现在以下几个方面，第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因；第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回；第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。
审判过程中，关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为，首先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。
但笔者认为，独立性的确是独立保函的特征之一，其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断，却并不意味着对基础合同不能触碰。相反，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。
在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，有时必须越过独立保函去审查整个案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中，笔者认为，如基础合同已履行或未届履行期（如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务，或明确地证明基础合同的履行期未到，即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性）、受益人违约（申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的）、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ，对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。
另外，同样具有独立性特征的信用证，在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的，而与其独立性相似的独立保函纠纷中，对基础合同的审查有时也是必要的。
应特别注意的是，第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外，而是对独立性的补充，此种“例外”，我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院，那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。
三、独立保函纠纷中的法律适用问题
占有三题
姜 朋
大陆法系民法中占有制度渊源久远，异彩纷呈。相形之下，我国占有制度残缺简陋几近于无。因而若要构建中国自己的占有制度还需要有一个漫长的借鉴取舍的历程。这里仅选三个小题，从三个方面来探讨，以期有益于中国占有制度的构建。
一、占有与持有：对占有要素的考察
占有与持有的关系问题一直贯穿在占有制度的发展过程中。各种学说纷纷登场，各领风骚，并深刻地影响了立法。在早期罗马法中，占有与持有可以视为是同一的。1当时的法律以直观的现实为基础，将占有（Possessio）界定为对物的一种实际掌握的事实，即持有。随着古罗马私有制和私法的发展，出现了自然占有（Possessio naturalis）与法律上的占有（Possessio civilis）的划分，前者即为持有（detentio）,2是一种不受法律保护的支配力；后者往往简称为占有。与持有人不同，占有人对物的支配力受到法律的保护。保罗斯解释道：“我们通过握（持）有和意旨取得占有，而不单凭意旨或握（持）有取得占有”。3可见此时占有与持有开始由同一走向了分化。相对于占有而言，持有是一种更为基本和单一的事实，而占有则在持有之外夹杂了当事人的主观意思。419世纪时，萨维尼将意旨解释成据为己有的意思，从而明确提出了占有主观说。
在法国法上,占有与持有是分立的。法律强调占有（Possessio）的成立必须备体素（Corpus）和心素（Animus）两个要素。所谓体素,也称客观要件或物质要素，是对物的实际持续的控制，即持有。而心素也称主观要件或精神要素，具体又包括占有人自主的意志（La vo1enté）和意愿（I'intention）。在心素的确定问题上,主观说通常以个人的意思为占有意思，但意思变化自在，忽为占有忽为持有，不可揣定，而且占有意思不容易被外界认识，因此物的持有人是否应受法律保护难以判断，持有人在对占有心素举证时,也遇到了同样的难题：既然占有之意思未曾表露于外又如何能够证明其存在？可见,该说对社会公众和持有人双方来说都是不利的。由于占有主观说具有上述不足,事实上,法国法并未完全采用该说,而采取了若干变通：法律推定对财产的现实持有即构成自主占有，同时占有人最初持有财产的心理因素（为了本人或为了他人的意志）也将被推定渗透于持有的全过程，除非有相反的证据推翻之。5
19世纪末德国学者耶林提出了与占有主观说对立的占有客观说，主张将当事人的意志解释为持有的意思，即除了时效取得须有为自己占有的意思外，一般占有只要有持有的意思即已足够。这样一来，等于将心素包含于体素之中，可由体素推定而来。因而学界一般认为该说虽看似保留有心素的概念，但实际上已把心素与体素合而为一，或者说实际上架空了心素：即使其缺乏也不会影响占有的成立，从而使占有与持有的划分失去了必要。尽管如此,占有客观说毕竟还是保留了心素这一要素(即使是形式上的)。而后来的学者如贝克（Bakker）比耶林走得更远，提出了纯粹客观说，认为民法上的占有仅以事实之支配（持有）为已足，而不必另有占有意思。这实际上又将占有与持有同一起来。6该说后来被德国瑞士民事立法所采用。而日本民法虽然似乎仍在坚持占有二要素说，但对心素（即占有意思）进行解释时，其含义并不限于据为己有的意思，而包括了各种为自己利益而占有的意思，使许多罗马法上的持有人（如承租人、借用人）都变成了占有人，从而与德瑞民法殊途同归了。
至此，我们可以看出，大陆法系民法中占有与持有的关系大致经历了合一分一合三个阶段。其背后实际上是对占有成立要件的取舍问题。概括地说，近代以来,占有制度呈现出由内在意思主义向外观表现主义转变的趋势。这种淡化当事人主观要素的努力，使得通常情况下不考虑主观意志因素,由持有状态推定占有，进而由占有推定所有（即本权）成为可能，增强了对第三人的保护（也保护了占有人的利益），保障了社会秩序的安全和交易的顺利进行。但同时也应看到，占有与持有虽然均可指对物有事实上的管领力,因而二者在范围上时有重叠，但“持有却重在对物事实上之实力支配”。7申言之，二者在理论上可作如下区分：（1）单纯的事实上支配关系纵非以持续为目的，仍不妨为持有，而“占有只有在持续状态中才能得以表现”。8（2）持有为纯粹的空间关系，故抽象的占有状态如间接占有绝非持有。占有机关如辅助其主人行使权力为共同占有，辅助人如果帮助其占有人行使权力，为共同持有（重叠的持有关系），如代主人占有，绝非持有。另外法人不得直接持有而得依其代表为占有。9（3）持有不得继承或移转，而占有则存在继承性和移转性。10（4）占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利，而持有则无相类似之推定。11（5）绝对之违禁物，如海洛因不得为占有之标的物，却可以成为持有之标的物。12
回过头来看我国，由于物权立法滞后，物权体系模糊，学者虽偶有介绍与评述，但在立法上占有与持有关系仍不甚明朗。持有更多地被作为一个刑法上的概念来使用，如非法持有枪支,非法持有国家机密文件等。在民法领域,持有一词仅见于专利法中。该法规定全民所有制企业可以对本单位的职务发明申请专利并持有之，以与国家对专利的所有权相区分（这种把智力成果简单等同于物的作法颇值商榷，限于本文主旨，暂不讨论）。而贯穿于大陆法占有制度发展史的占有与持有关系问题在我国其实尚未真正出现。但如果要制定物权法对占有加以规定，那么这一问题就无法回避。毋临渴而掘井，当未雨而绸缪，因此探讨和借鉴国外相关学说与立法经验，在占有与持有之间，在内在意思主义与外观表现主义之间进行协调，找到平衡点，就显得必要而迫切了。
二、占有与占有权：对占有性质的理解
占有制度中另一个较为突出的问题是占有究竟是一种事实抑或是一种权利。这个问题自古至今不断地被回答又不断地被提出。各个时期对占有性质的不同理解明显地反映在当时的立法之中。
在历史上，罗马法与日耳曼法采取了不同的立场。在罗马法上,占有始终是一种事实状态，“一种使人可以充分处分的，同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握（signoria）一种对物的事实上的控制（dominazione）。”13但罗马法实际上是将占有与真实的支配权分开考量，因而其专设的占有诉权制度也就仅仅对占有进行保护而不涉及真实的权利了。基于对罗马法的研究，马克思精辟地指出，“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利.只是由于社会赋与实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，才具有私有财产的性质。”14
而在日耳曼法上，占有（Gewere）制度的性质则显得没有那么清楚了。虽然占有本身亦被看作是对物的事实支配状态，但这种状态通常与其背后的法律上支配权密切结合在一起，亦即占有是作为法律上支配权的外在形式而存在和受法律保护的。这就好比是硬币的两面,一面是占有，另一面是本权，二者成为不可分离的整体了。用萨维尼的话说就是，“如以占有解释为与物之关系，自为事实。如解释为由此关系所生之法律上之力，则为权利。”15因此日耳曼法上的占有争讼就不仅仅是在解决占有问题，往往同时也是在解决真实的权利问题了。但是到了耶林那里，他对占有的理解则显然与之有了分歧，他认为“占有是所有权的实现。占有是事实，所有权是权利，占有是事实上行使某种请求，而所有权是在法律上确认实现的权利。”16作为硬币两面的占有事实和权利之间出现了缝隙。
德国民法典实际上吸收了罗马法与日耳曼法上占有制度的优长，建立起了自己的占有制度。它以纯粹占有客观说为基点，以直接占有和间接占有的区分为骨干，从而使直接占有不需要据为己有的意思，间接占有无须实际持有的事实，而使直接占有表现为一种事实，间接占有成为了一种权利。因此有学者认为这标志着占有概念由事实性质向权利性质的转化。17
在占有的性质问题上，日本民法似乎走得最远。其法典中直接规定了“占有权”。有学者认为日本民法典完成了德国民法未竟的任务，使占有由一种事实转化为一种权利了。18但也有学者对此种立法例提出了严厉的批评，认为占有权作为物权的独立类型，其成立不要求有合法原因，也不要求进行物权公示，有违物权法原则，使得债权上的占有及其他占有统统成为物权，有些不伦不类；而且该法规定的占有权不但包括了善意占有者的权利，还保护各种恶意占有人，非法者的占有权，与通行法理不符。19
对此问题，史尚宽先生曾指出，“占有为人与物间之社会之事实现象，占有权为法律所与占有人之法律上之力。”“占有权以占有之事实为基础，系对于现为物之占有人，与以法律上之力，占有事实之存在与否直接影响占有权之得丧，约言之，占有权为占有之效力。”20言外之意，并不认为占有权是一项独立权利。而谢在全先生更明确指出：“日本民法虽将占有规定为占有权，然仍非抽象的观念上物权，而系因对物事实支配而生，因事实支配之消灭而消灭。且仅有排他效力，而无优先效力与物权之物上请求权，故仍具有事实性，可见与物权仍不同。”21因此笔者认为日本民法上占有权虽名为权利，但它并没有发育成为单独的物权，仍然游离于大陆法系民法的自物权一他物权体系之外，这尤其体现在占有之诉与本权之诉的区别上（日民202条）。所谓占有权不过是一种举证以前的占有推定，而有权占有则是一种业经证实的占有认定。22占有权概念倾向于对占有人实际持有状态合法性的或然描述，至于该占有是否为有权及是何种有权占有，还要依照本权的有无和性质来认定。因而通说认为占有是一种事实，这种事实与权利尚有相当的区别，表现在：（1）有权利能力者均得为权利的主体，但有权利能力者却非均得为占有之主体。（2）权利的客体除法律有特别规定外需为独立物，但占有的客体不在此限。（3）权利有主从之分,而占有则无。（4）有的权利不能让与或继承，但占有则无此限制。（5）权利无所谓直接间接，而占有则有。(6）在有些权利上可以设定担保物权，占有则不能。（7）同种类的权利之间有混同的可能，而占有则不然，因为在已为他人占有的物之上不能再设定同种类的占有。（8）标的物虽然已具有独立性，仍有不能成为权利客体的，但可成为占有的客体。（9）权利的继受人不能仅就自己取得权利后有利事实而为主张，但占有则可以。（10）数人共有一物时，共有人中一人如果遇到其他共有入侵害其权利时，可以主张所有人物上请求权的保护，但数人共同占有一物时，各占有人就其占有物的使用范围不得互相请求占有保护。23
在占有的性质问题上，笔者赞同通说，并认为在中国制定物权法构建占有制度时，应当在坚持占有为一种事实的基础上，充分认识到间接占有的出现使得占有权利化的转向，并基于此在具体制度设计上予以关注。
三、占有与本权：对占有定位的思考
从根本上说,法律为解决由于物的持有现实与法律上归属的不一致而引发的诸多问题创设了占有制度。该制度游离于本权之外独自发展，体现出自身的特点：（1）占有限定范围的对世性，即在相当多的情况下占有人可以基于占有对抗第三人；在有权占有情况下占有人甚至可以对抗权利人本人。（2）有条件的排他性，占有状态的存在在客观上排斥了其他同种类占有以及一些他物权的存在。（3）在一物之上的异类占有的相容性，即直接占有和间接占有可以并存不悖。（4）占有保护的独立性，占有之诉是独立于本权之诉以外的独立的保护方法，它扩大了法律保护的范围。
尽管如此，占有与本权的分离仍是有限的。从历史上看，罗马法上的占有不与本权相联系，但由于心素与体素的严格限定，从而使其对本权的背离是有限度的。德瑞日民法虽然放宽或取消了对心素的要求而使受占有制度保护的范围大大拓宽了，但同时，通过赋予占有诸多法律上的效力（推定本权、占有请求权等）间接地体现出法律对本权的深切关注。更甚者，时效取得、先占等制度更是促进了占有向所有权的回归。因此从根本上说，占有的法律效力的获得不是由于其本身而是由于其背后的本权，于是占有成了本权的外围工事。也许基于同样认识，耶林站在本权的立场上反观占有时才说,“占有作为所有权的外部表现受到保护”。24——很显然，所有权在这里是做为一种最基本的本权出现的，而其他的本权（如他物权、债权等）都可以视为所有权的派生(这不仅是由于它们作为本权的时间晚，而且也因为在它们的效力最终都来源于所有权)。而所有权正是讲求物的终极归属的，因此也就给占有制度打上了归属主义的烙印。正因如此,尽管大陆法系国占有制度虽颇多差异,但却都将占有纳入所有权的范畴。25也正因如此,当占有沿革史上许多曾很重要的保护作用（如保护占有人之人格、保护占有人之意思等）纷纷“褪色”之时，占有制度表彰本权与取得本权的机能仍能焕发光彩。26
但是由于现代物权法发生了由归属中心主义向利用中心主义的价值转向，在这种大背景下构建中国占有制度是否还要完全仿照欧陆国家的模式就很值得思考了。有学者主张使占有回到其应有的位置上，站在财产利用的立场上看待占有，并以此作为构造中国占有制度乃至整个物权制度的基点。27笔者认为上述观点敏锐地注意到传统占有制度设计上的偏差，而提出适应现今物权价值转向的趋势，让占有归位的主张是具有前瞻性和建设性的。但是应当指出,财产的归属与利用并不是互不相于的两回事，现代物权法重心向利用方面的倾斜并不必然导致对物的归属这种价值的根本排斥和否定。事实上二者不可能截然分开，归属始终而且必然是利用的前提和基础，而利用则无疑扩大着归属的可能性和范围。而且如上节所述，占有不是权利（当然包括物权在内）而只是一种事实，因此实不足以担当中国未来物权法的基石。况且我们也不能忽视中国目前的情况，即占有仅仅是作为所有权的一项权能而存在，尚未在制度上成为一项独立于所有权等本权之外的事实。因此未来物权立法中对占有制度的设计就不能太突兀，不能走得太急太猛。总之,如果中国物权法仍然选取传统的自物权一他物权结构模式，那么占有制度的设计就无法完全脱离开本权，否则恐怕就真的成了空中楼阁，无源之水，无本之木了。
( 本文发表于《法制与社会发展》1999年第5期。
1 参见史尚宽：“论占有与持有”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，（台北）五南图书出版公司1984年版，第1133页。
2 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第619页。
3 转引自江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第187页。
4 这种主观意思是一种自然的意思，与民事法律行为中的意思或曰事实的意思不同。参见史尚宽著：《物权法论》，（台北）1957年版，第490页。
5 参见尹田：《法国物权法上的占有制度》，载《现代法学》，1997年第5期，第102，103页。
6 当然，该说亦承认无事实上意思能力亦无从独立的取得占有，从而在结果上与客观说并无太多差异。参见谢在全著：《民法物权论（下）》，中国政法大学出版社1999年版，第927-932页。
7 前注6引谢在全书，第933-934页。
8 参见尹田：《法国物权法上的占有制度》，载《现代法学》，1997年第5期，第102页。
9 参见史尚宽：“论占有与持有”，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，（台北）五南图书出版公司1984年版，第1127页。
10 前注6引谢在全书，第934页。
11 前注6引谢在全书，第934页。
12 前注6引谢在全书，第934页。但史尚宽观点与之有分歧，认为“法律绝对禁止持有之物，例如鸦片，不得为占有之客体，自不待论。反之，惟相对的禁止持有之物，例如以贩卖之目的或其他特定之目的禁止持有之猥亵的文书图画，不妨以其他目的为持有。于其范围内得于其上成立占有”。见前注4引史尚宽书，第490页。本文从谢说。
13 [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1991年版，第270页。
14 《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版,第382页。
15 Savigny，Besitz，§5，转引自前注4引史商宽书，第480页。
16 Rudolf von Jhering Ueberder Grund das Besitzschutzes P79，转自王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第810页。
17 孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》,载《中国社会科学》1993年4期。
18 前注17引孟勤国文。
19 孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第106页。
