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温州市人民政府办公室关于印发温州市优化政府投资项目审批流程实施办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 12:32:41  浏览:9478   来源:法律资料网
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温州市人民政府办公室关于印发温州市优化政府投资项目审批流程实施办法(试行)的通知

浙江省温州市人民政府办公室


温州市人民政府办公室关于印发温州市优化政府投资项目审批流程实施办法(试行)的通知

温政办〔 2010 〕138 号


各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:

  《温州市优化政府投资项目审批流程实施办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○一○年十一月二十五日



温州市优化政府投资项目审批流程

实施办法(试行)

  第一条 为进一步改善发展环境,切实提高政府投资项目审批效率,根据《行政许可法》以及中央和省作出的深化审批制度改革、强化行政效能建设的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 优化政府投资项目审批流程,是指具有行政审批职能的部门,按照“流程最优、环节最少、时间最短、服务最佳”的要求,通过改革创新,进一步减少审批环节,压缩审批时限,简化审批程序,确保政府投资项目审批提速提效。

  第三条 政府投资项目,是指《温州市政府投资项目管理实施细则》(市政府令第85号)第二条规定的内容。本办法及附后的审批流程图适用于政府投资的房建、市政、水利、交通等建设项目。

  第四条 合并审批环节,进一步简化审批手续,压缩审批时限。

  (一)合并审批项目建议书和可行性研究报告环节。总投资额在1000万元人民币以下的,采取简化审批方式,将项目建议书、可行性研究报告和初步设计3个程序合并为1个程序,仅审批项目建议书,并采用表格式审批;总投资额在1000万元人民币以上的(含本数),合并编报项目建议书和可行性研究报告,不再先批项目建议书,后批可行性研究报告。

  (二)合并审批规划设计方案和建设项目初步设计环节。项目可行性研究报告批复后,直接进入初步设计阶段,原规划设计方案的内容和要求并入初步设计文件。为了确保规划条件能正确实施,规划部门在初步设计编制阶段,要对初步设计中的总平面图进行预审,在5个工作日内出具审查意见。发改部门在签发批复文件时,要经规划部门会签,会签的时限为2个工作日。

  (三)合并施工合同备案、开工安全生产条件审查和建设工程质量监督手续3个审批环节,做到同时受理、同时办结。

  (四)合并初步设计防雷审查和施工图设计防雷审查环节,把防雷审查安排在施工图审查阶段,初步设计阶段不再进行防雷审查。

  第五条 提前介入,优化流程。法律、法规规定审批前后置关系的,在不影响审批部门履行职能的前提下,要按照从优原则,做到后置部门提前介入审批过程,先期进行预审查,待业主办理前置审批手续后即予审批。

  (一)项目建议书和可行性研究报告编制完成后,发改部门先予受理并进行预审查,待办理相关前置审批和获取初步意见书后,且其他申报材料符合规定要求的,在规定时限内予以审批。

  (二)实施施工图预审查制度。施工图经审图单位审查与修改后,建设、消防、人防、规划、气象等部门同时受理,并进行预审查,在5个工作日内出具审查意见给建设单位,建设单位按照审查意见,在5个工作日内修改完毕。

  (三)其他因前后置审批关系有可能影响审批进度的,参照上述要求执行。

  第六条 全程推行联合审批方式,切实消除审批事项之间互为前置条件的现象。联合审批一般采取联审会议形式,参加联审会议的部门,要作出明确的审查或审批意见;无故缺席联审会议或参加联审会议没有作出审查或审批意见的,均视为同意。联审会议纪要由牵头部门作出,纪要须明确各职能部门的审查或审批意见。除审批流程图标明的审批环节外,其他部门不再单独串联审批。

  (一)项目建设条件联合审查。由发改部门召集项目前期相关审批部门进行联合审查,并作出联审会议纪要。如建设项目涉及河道、海域、港口、岸线、公路、桥梁、市政道路、绿化、文物、防震、资金等,还应一并召集水利、海洋与渔业、港航、交通、建设、文化、地震、财政等部门参加联合审查。项目业主办理环保初步审批意见、规划选址(水利工程类还需规划同意书)、土地预审后,发改部门在3个工作日内出具项目建议书和可行性研究报告批复文件或不予行政许可通知书。其他法律、法规规定的审批,有关审批职能部门按照联审会议纪要,出具审批手续,不作为项目批准的前置条件,但在开工之前要完成审批。

  (二)初步设计联合审查。初步设计联合审查的内容包括建设程序、功能规模、规划条件、资金概算、消防和强电等,由发改部门召集有关部门进行联审,并印发会议纪要,会议纪要必须明确文本的修改内容。参加联审会议的部门,要书面出具明确、具体的审查和修改意见,并注明强制性修改意见和建议性修改意见,强制性修改意见要附法律、法规和国家强制性规范要求的条款。凡是属于初步设计阶段审查的内容(初步设计文本),各参加联合审查的部门须提出全面的审查意见,不得将修改意见带到后续审批阶段。

  (三)施工图联合审查。由建设部门召集规划、消防、人防和气象等部门,对通过预审查并修改后的施工图集中进行确认,并印发会议纪要。会后,建设主管部门予以备案,人防部门出具人防审批意见书,规划部门核发建设工程规划许可证,消防部门出具消防审核意见书,气象部门出具防雷设计核准书。如个别还确需修改的,会议纪要必须明确修改的内容和有关方的责任。业主单位和设计单位要按照会议纪要精神,在3个工作日内修改完毕,然后办理上述相关审批手续。

  第七条 创新审批方式。

  (一)环评审批。在项目批准阶段,除重大污染项目外,环保部门根据项目建议书和可行性报告,以及现场勘察情况,先出具项目初步审批意见,提交发改部门,由发改部门对项目建议书和可行性研究报告作出审批决定。与此同时,根据项目选址意见和规划设计条件,编制环评报告进入环评审批程序,并告知业主环评审批结果是编制初步设计的依据,也是初步设计审批的前置条件。涉及海洋的建设项目,环评由海洋与渔业部门按上述要求审批。

  (二)除法律、法规明确规定由建设单位编制文本进行评估或专家论证外,其他评估或专家论证一律作为审批程序的内容,由审批职能部门负责编制文本。

  (三)符合放样条件的可在建设工程规划许可证批准之前先开具放样通知书。

  (四)在符合安全施工和满足试桩的条件下,可在施工许可证批准之前先予以进场开展试桩。

  第八条 认真做好项目会商工作。要区别情况、分阶段安排会商,如对重大项目或情况复杂的项目,发改部门要安排前期会商,主要对项目进行预评价;有的还要安排中期会商,主要通报投资项目审批进展情况,分析存在的问题及原因,提出加快审批的建议意见或协调解决项目审批中遇到的困难和问题;对于重大的设计变更,主办部门也应安排会商,集中作出审批意见。

  第九条 严格首次办理即登记和一次性告知制度。项目业主向审批部门提出申请时,审批部门即予登记;申请材料齐全、符合法定形式的,即予受理。申请材料不齐全或不符合法定形式的,审批部门应以书面形式一次性告知需补正的全部内容。

  第十条 根据《关于在投资项目审批领域试行告知承诺制意见》(温政办〔2006〕212号),审批职能部门受理审批事项时,对于主件齐全,仅缺副件材料的,在申请人作出承诺后,先予受理。对于项目基本符合审批条件,且无直接关系他人重大利益的,在申请人作出承诺后先予审批通过。对申请人不履行承诺内容的,后续审批将不予通过,由此造成的经济损失和其他后果,由申请人承担。

  第十一条 进一步规范行政审批行为。公示、论证、评估、签意见(包括利害关系人的意见)必须要有法律、法规依据,法律、法规没有规定的,不得进行公示、论证、评估和要求业主向第三方签意见。

  第十二条 严格执行限时办结制度。对超过承诺时限未予办结的,经审批管理机构审核确认无正当理由的,视为办结,下一审批可先行启动。同时,审批管理机构要对其进行通报。审批流程图中标明的审批时限,不包括评估论证、公示公告、听证和检验检测的时间。

  第十三条 进一步加强网上审批平台建设,扩大和完善审批网络功能,积极推进网上审批、网上并联审批等做法,不断提高审批效率。

  第十四条 项目业主单位要主动整理、搜集相关申报材料,并对申报材料的真实性、合法性负责。及时申请办理有关审批手续。催促中介机构按时提供评估、检测等报告或其他文书,不得明示或暗示中介机构虚报、瞒报经济技术指标,违反工程建设强制性标准。要积极创造开工条件,及时协商解决项目实施中的问题,加强工期、造价、质量安全控制和合同管理。

  第十五条 中介机构要遵守自愿、公平、诚实、信用的原则开展中介服务活动,项目业主有权自主选择有相应资质的中介机构为其提供服务(按规定需招投标或政府采购的除外)。行政审批部门不得限定项目业主接受其指定的中介机构提供的服务,对依法设立的各中介机构出具的证明文件及其他文书应当同等对待。中介机构应当严格按照合同约定的期限履行义务,业主单位应当督促其及时全面履行合同义务。中介机构违反合同约定的,应当依法追究其法律责任。

  第十六条 严格责任追究。在行政审批工作中,有下列行为之一的,由监察部门根据情节轻重对有关责任人员分别给予口头效能告诫、通报批评、书面效能告诫、停职检查、调离工作岗位、免职、辞退;构成违纪的,追究纪律责任。

  (一)对已经取消的行政审批事项,继续进行审批的。

  (二)没有法律依据,擅自增加审批条件或环节的。

  (三)对符合条件,不实行合并审批或联合审批的。

  (四)对符合条件、手续齐备,拒绝办理或者超时限办理的。

  (五)不执行首次办理即登记制、首问负责制或一次性告知制的。

  (六)无故缺席联审会议或在联审会议上不发表明确的意见,且在后续审批中不按联审会议纪要办理审批事项的。

  第十七条 行政审批管理机构负责审批流程的编制和管理,对审批过程中遇到的问题要及时进行协调,加强对项目审批全过程的监管,督促相关部门严格按照流程审批,并负责解释本实施办法。

  第十八条 本办法自公布之日起试行。各县(市)参照执行。属上报国家和省的事项,按上报规定的要求执行。



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复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决
——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决

欧锦雄



内容摘要:德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说具有相同的入罪要素和犯罪构成雏形。两者的显著区别在于出罪要素上,即前者具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由的出罪要素,而后者没有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三阶层论具有明显违反法治精神的缺陷,在处理复杂疑难案件上并不比犯罪构成四要件说更有优势。对于各种类型的复杂疑难案件,并非更换犯罪构成体系即可解决问题,主要应从刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等其他相关理论来探求解决问题之道。
关键词:复杂疑难案件、犯罪构成理论、德日犯罪三阶层论、犯罪构成四要件说、优劣、对决

近三十年来,我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象,一些学者对居于通说地位的犯罪构成四要件说进行了批判,并提出了诸多改造方案。我国有刑法学者对德日犯罪三阶层论推崇备至,提出对现行犯罪构成四要件说推倒重来,并以德日犯罪三阶层论取而代之(即构成要件该当性——违法性——有责性)。○1该学者提出对犯罪构成四要件说推倒重来的一个重要理由是:“现行的犯罪构成体系对于一些疑难复杂问题的解决上显然是不能胜任的,甚至可以说破绽迭出,容易造成错案。”○2德日犯罪三阶层论则有利于正确认定犯罪。○3为了论证其观点,该学者引用了“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”、“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”和“让弟弟乘坐民航飞机坠毁致死案”等案例作为论证的材料,比较分析犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的优劣,其最后结论是,在一些复杂疑难案件分析中,对于相同的案件,运用这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的,运用犯罪构成四要件说分析容易造成错案,而运用德日犯罪三阶层论分析则可得出正确的结论。○4
笔者认为,主张“推倒重来”者过份地夸大了犯罪构成四要件说的缺陷,夸张地放大了德日犯罪三阶层论的优点。犯罪构成四要件说简单、易操作,且具有较强的科学性,中国近三十年刑事司法实践证明,犯罪构成四要件说是十分可行,但是,该理论也存在需要进一步完善的地方。○5对这一理论“推倒重来”是十分不明智的,德日犯罪三阶层论并非十全十美的理论,它也存在诸多缺陷。○6在犯罪构成理论问题上,笔者反对全盘推倒现行犯罪构成四要件说并以德日犯罪三阶层论取而代之的观点。在本文里,笔者将以复杂疑难案件为视角探讨犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的优劣,以期澄清“犯罪构成四要件说容易造成错案”的谬论。
一、复杂疑难刑事案件的概念、成因及类型
刑事案件可分为一般刑事案件和复杂疑难案件两种。一般刑事案件是指现有刑法具有清晰的明确规定、可以做出无纠纷认定的刑事案件。而复杂疑难刑事案件是指现有刑法存在疏漏、模糊、冲突或不合理等现象而引起巨大纷争的刑事案件。对于一般刑事案件而言,无论是犯罪构成四要件说,还是德日犯罪三阶层论,都会得出同一结论,这是没有异议的。然而,对于复杂疑难刑事案件而言,推崇德日犯罪三阶层论的学者认为:“在一些疑难案件中,三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密,二是体系强。” ○7而犯罪构成四要件说“虽然简洁明了,便于司法实务操作,但由于其拼凑式的逻辑架构,使其面对现实中的疑难案件往往束手无策。”○8笔者对此持有异议。
犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件时孰优孰劣?这需要先弄清复杂疑难案件产生的原因、类型等内容。
复杂疑难刑事案件产生的主要原因是刑法立法存在着问题。笔者认为,复杂疑难刑事案件产生的原因主要有以下四种:(1)刑法规定具有模糊性;(2)刑法立法的疏漏;(3)刑法规定存在冲突或交叉;(4)刑法规定不合理。
与复杂疑难刑事案件产生的立法原因相对应,复杂疑难刑事案件主要有以下几种类型:
(1)因刑法规定的模糊性(或称不明确)而产生的疑难案件。法律语词、概念的模糊导致了理解上的分歧,导致了处理方案具有多样性,例如,因刑法解释论、共同犯罪论、认识错误论、违法性实质论(行为无价值或结果无价值)的基本立场不同而导致定性结论的纠纷。(2)因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。例如,由于立法者的智
力所限,一些具有严重社会危害性的行为本该犯罪化而没有犯罪化,当这种行为出现时引起了对法律适用的巨大争议。(3)因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难案件。刑法条文之间出现了矛盾或交叉,出现了在法律适用上可能有多个不同的结果,例如,罪数形态中的想象竞合犯、法条竞合等情形存在处理上的争议。(4)因刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件。例如,对于一些行为,刑法规定其为犯罪,但是,从情理上看,这种行为因为社会的变化发展已减弱或消失了社会危害性,对其以犯罪处理显然不合情理。又如,亲属之间的重大盗窃、诈骗等犯罪问题,也属于此类情况。
二、犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在复杂疑难案件处理上的异同
对前述几种类型的疑难刑事案件,犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在处理结果上是否存在不同?要弄清这一问题则先弄清这两种理论在构成要件体系中的构成要素的异同。
犯罪构成四要件体系从宏观面看包括:犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面。在这四大要件之下,每一大要件之下的构成要素分别为:(1)犯罪客体由刑法所保护的社会关系(法益)这一个要素组成,它是具有一定量的法益。(2)犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、因果关系等。(3)犯罪主体包括刑事责任年龄、刑事责任能力、身份(身份犯)。(4)犯罪主观要件包括犯罪故意(含违法性认识)和犯罪过失(含违法可能性意识)、犯罪目的。即犯罪构成四要件体系由以下构成要素组成:(1)法益(具有一定量);(2)危害行为;(3)危害结果;(4)因果关系;(5)刑事责任能力(含刑事责任年龄内容);(6)身份;(7)犯罪故意(含违法性认识),或犯罪过失(含违法可能性认识);(8)犯罪目的。此外,社会危害性的价值评价因素还蕴含在犯罪构成四要件的每一要件中。○9
德日犯罪三阶层体系(以现代新古典犯罪论体系为例)各阶层的具体构成要素分别为:(1)构成要件该当性由行为、结果、因果关系、犯罪的主体、故意、过失、目的犯的目的等组成。(2)违法性。从实质违法性看,其由法益和法益受侵害性(相当于社会危害性)构成。在日本,根据可罚的违法性理论,法益是具有一定量的法益(德国较少人支持可罚的违法性理论),从形式违法性看,其由违法阻却事由(包括法定违法阻却事由和超法规违法阻却事)组成。(3)有责性由责任能力、违法性认识和违法可能性意识、期待可能性组成。即德日犯罪三阶层体系的构成要素包括:(1)行为(包括意思行为和结果),(2)因果关系,(3)犯罪的主体,(4)故意或过失,(5)目的犯的目的,(6)法益(具有一定量),(7)法益受侵害性(相当于社会危害性),(8)违法阻却事由,(9)责任能力,(10)违法性认识和违法可能性意识,(10)期待可能性。
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系的构成要素比较可知,两者的入罪要素是相同的,它们均包括:(1)法益(一定量),(2)行为,(3)危害结果,(4)因果关系,(5)刑事责任能力,(6)身份(身份犯),(7)故意及违法性认识或过失及违法可能性意识,(8)目的(目的犯),(9)社会危害性(或法益受侵害性)。从这些构成要素看,德日犯罪三阶层体系与犯罪构成四要件体系一样,也具有“犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体”这一犯罪构成的基本雏型。
两者的区别主要在出罪上,两者的出罪要素也包含前述入罪因素,即前述的入罪因素同时也是出罪因素。两者在出罪上的最大区别有两方面:一是德日犯罪三阶层体系在违法性阶层以具有违法阻却事由出罪,其中超法规违法阻却事由(例如,正当业务行为、被害人承诺、义务冲突和自救行为等)在理论上具有无限性,甚至一些行为的社会危害性已达到犯罪程度,也可能因为具有超法规违法阻却事由而被豁免犯罪。○10法官出罪的自由裁量权较大;而在犯罪构成四要件体系里,正当行为的出罪是通过在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件中阐明其无社会危害性而出罪的。○11对于符合了犯罪构成四要件的雏形但是其社会危害性未达到犯罪程度的行为,根据刑法第13条的“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪”,这种行为在通过对犯罪构成四要件的各个要件及其整体的社会危害性评价后而出罪。在这一点上,犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层论体系在出罪方式上不同,但是,其效果是基本相近的。但是,当行为具有犯罪构成的雏形其社会危害性已达到犯罪程度的情况下,德日犯罪三阶层体系存在以超法规违法阻却事由阻却犯罪成立的情形(即豁免犯罪),这是德日犯罪三阶层论在出罪上区别于犯罪构成四要件说的一个方面,它使法官具有更大的出罪权。
二是德日犯罪三阶层论体系在有责性阶层以无期可能性这一超法规责任阻却事由出罪,而这一超法规责任阻却事由在法律上是无明确规定的,在理论上看,其出罪具有无限性、随意性。在行为具备了构成要件该当性、违法性以及有责性中除了期待可能性以外的其他要件后,司法者可以根据期待可能性的有无确定是否出罪,而期待可能性无法律规定的判断标准(曾有的各种理论标准均无明确性,且无法律约束力),是否有期待可能性全由法官自由裁量,出罪具有随意性。其实,在许多情况下,期待可能性问题应属于犯罪豁免问题,即行为已构成犯罪后,根据政策的考虑豁免其犯罪,它与赦免(指赦免犯罪的情形)一样属于犯罪豁免范畴,而不是犯罪成立的问题。
犯罪构成四要件体系并没有期待可能性的称谓,对于德日犯罪三阶层体系中无期待可能性的内容,若以犯罪构成四要件体系来阐释,其内容可分两类情况,一是社会危害性未达到犯罪程度的无期待可能性,例如,在导致期待可能性理论产生的“癖马案”里,○12马车夫过失致人重伤的行为被认为因无期待可能性而不成立犯罪,在这里,若以犯罪构成四要件说阐说,应认为马车夫的行为在社会危害程度上未达到犯罪程度,因此,不构成犯罪。二是具有犯罪豁免性质的无期待可能性,例如,假设,在“癖马案”中马车夫过失致死五人,在这种情况下,若马车夫的行为也被认为因无期待可能性而不成立犯罪,那么,应该认为,马车夫的行为本来已构成过失致人死亡罪,只是因为其无期待可能性而被豁免了犯罪。由此可见,德日犯罪三阶层论体系和犯罪构成四要件体系的最显著的区别是,德日犯罪三阶层体系在出罪因素上具有没有法律明文规定的、随意较大的、带有犯罪豁免性质的无期待可能性,而犯罪构成四要件体系则缺少具有犯罪豁免性质的无期待可能性出罪因素,对已具备犯罪构成四要件雏形且社会危害性已达到犯罪程度行为,法官无权随意出罪,除非法律有明文规定。犯罪构成四要件理论将犯罪豁免作为另一独立范畴来理解,从而形成犯罪构成和犯罪豁免两个相互联系又相对独立的两大定罪过程。
三、两种犯罪构成理论在处理复杂疑难案件上的优劣评价
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系比较可知,两者的入罪要素是相同,两者的入罪要素均可构成具有犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面内容的犯罪构成雏形,简言之,两者在入罪上的犯罪构成雏形是相同。正因如此,在一般情况下,当某一行为在两体系均认为是构成犯罪的情况下,不论以哪一种理论体系分析,这一行为成立的罪名应该是相同的。
通过对两种体系比较可知,德日犯罪三阶层论没有区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴,它在出罪上比犯罪构成四要件说具有很大的随意性,法官可以自由裁量出罪。而犯罪构成四要件说在入罪非常严格,在出罪上也受到了较大的限制,它严格区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴,德日犯罪三阶层论中的具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由无期待可能性的内容在犯罪构成四要件说中是没有的,这些内容应属于犯罪豁免的范畴,而在我国刑法中犯罪的豁免往往是需要法律规定的。因此,在出罪上犯罪构成四要件说比较严格。
在前述的几种复杂疑难案件中,因刑法规定模糊性而产生的复杂疑难案件、因立法疏漏而产生的疑难案件以及因刑法规定存在冲突而产生的复杂疑难案件(即第(1)、(2)、(3)种类型)在适用犯罪构成理论来解决问题时,只要其刑法解释立场和对罪数形态处理原则等方面的立场相同,在一般情况下,就不会因使用了不同的犯罪构成理论(针对犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论而言)而得出不同的结论,因为犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系在入罪的构成要素上是相同的,其犯罪构成的雏形是相同的。这三种复杂疑难案件因刑法立法存在欠缺而产生,这些案件之所以表现为复杂疑难案件,是因为人们在刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等刑法理论领域出现较大的分歧,更换犯罪构成体系也不能正确处理这些案件,这需要用前述相关理论来解决。对于一些复杂疑难案件来说,还需要由最高司法机关作出司法解释或由立法机关作出明确的立法来解决。可见,在处理这三种复杂疑难案件上,德日犯罪三阶层论并不比犯罪构成四要件说有优势。
对于刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件(即第(4)种类型)来说,德日犯罪三阶层论可能具有更大的解释力,因为法官在超法规违法阻却事由和超法规的责任阻却事由无期待可能性两方面具有无法律限制的解释力,对属于犯罪豁免范畴的情况也可直接解释为无罪。犯罪构成四要件说也可在一定范围内解决这种疑难案件,对于社会危害性较轻的行为或社会危害性减弱的行为,如果其社会危害性程度可从客观危害和主观恶性两方面解释,尚未达到犯罪程度的,可在犯罪构成四要件说内解决,但是,犯罪成立后的豁免问题,应由犯罪构成四要件说的姐妹理论“犯罪豁免”理论来阐明。对属于犯罪豁免的问题,如亲属间的重大盗窃、诈骗等案件用犯罪构成四要件说阐释确实不合理。由于犯罪豁免应由法律规定,导致我国刑法在出罪上是比较严格的。因此,在涉及刑法规定与“情理”冲突产生的疑难案件时,犯罪构成四要件说有时确实存在僵硬一些的情形,目前,我国关于犯罪豁免的立法还不够完善,这是亟需研究和解决的问题。
笔者认为,犯罪成立和定罪是两个不同的概念,前者是指行为已经符合了完整的犯罪构成模型,后者是指司法人员在行为已经符合了完整的犯罪构成模型后,对该犯罪行为判定为犯罪,并以犯罪来处理的司法过程。在犯罪成立后并不必定要定罪,该行为可能因特殊事由而被豁免犯罪。德日犯罪三阶层论实际上是定罪理论,它由犯罪成立和犯罪豁免两部分内容混在一起。它在犯罪成立后让司法者在犯罪豁免上具有无限的自由裁量权。这一理论是有弊端的。它让人无法明确的犯罪的界限,它可能让法官恣意裁判,放纵罪犯,破坏法治,它可能会导致被害人受到再次伤害。
我国刑法第3条是这样规定罪刑法定原则的:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪判刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪判刑。”在这里,前段规定了积极的罪刑法定,后段则规定了消极的罪刑法定。根据我国刑法规定,超法规的无期待可能性根本无犯罪豁免的功能,可见,德日犯罪三阶层论是不符合我国刑法规定的。犯罪构成四要件说在入罪上有严格规定,在出罪上也要求有法律依据,因此,犯罪构成四要件说与我国刑法是匹配的。它更符合法治的精神,但是,在犯罪豁免的立法规定上它应进一步完善。
综上,德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说在复杂疑难案件处理上均存在优点和不足。德日犯罪三阶层论在犯罪豁免上的无限性使其在处理一些“法”与“情”冲突的复杂疑难案件时具有一定的“优势”,但是,这种犯罪豁免并无刑法明文规定,因此,这种处理方法具有违法性,这体现了该理论的不足。犯罪构成四要件说在处理这类案件的要求严格依法处理,体现了严格的法治精神,这是其优点之所在,但是,它显现了僵硬的一面,这又是其存在的不足。由于德日犯罪三阶层论具有明显的违反法治精神的缺陷,因此,我们不能认为,德日犯罪三阶层在处理复杂疑难案件上比犯罪构成四要件说更有优势。
四、在具体的复杂疑难刑事案件中犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的对决
为了证明德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件中比犯罪构成四要件说具有优势,主张以德日犯罪三阶层论取代犯罪构成四要件说的学者在其著作或演讲中均用一些具体的案例予以论证。下面笔者将其最常引用的三个典型案例予以比较分析,并考察这两种理论的优势。
(一)邵建国诱发并帮助其妻自杀案的比较分析
陈兴良教授属于“推倒重来”论者的主要代表,他在《刑法知识论》里指出,“现行的犯罪构成体系对于一些复杂疑难问题的解决上显然是不能胜任的,甚至可以破绽迭出,容易造成错案。”之后,他以“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”为例来论证。
该案的基本案情是:邵建国是某一派出所的民警。一天,其妻王某怀疑邵建国与沈某(女)关系暧昧,双方在家里发生了激烈的争吵,王某说:我不想活了。邵建国也说:我也不想活了。并把自己佩带的“五四”式手枪从枪套里取出,表示与王某一起自杀。王某只想自己自杀,不让邵建国也自杀,怕其儿子没爹没妈。于是,王某两次上前与邵建国夺枪,但是没有夺到手。过一段时间后,王某对邵说:“你把枪给我,我先打,我死后你再打。”邵从枪套上取下一颗子弹上了膛。王见状又上前夺枪,邵把枪放在地上用脚踩住。王某提出一起上床休息一下,邵建国同意,但没有从地上捡起枪。之后,双方均躺在床上。过了一段时间,王某借故要下床,邵建国坐起来双手扳住王某双肩,不让王某捡枪。王某说:我把枪捡起来交给你。邵便放开双手让王去捡枪,王某捡起枪后即自杀。邵建国立即喊邻居一起送王某到医院,经医院检查已死亡。
银川市中级人民法院认为,邵建国身为公安人员,明智其妻王某有轻生的念头而为其提供枪支,并将子弹上膛,对王某的自杀在客观上起诱发和帮助作用,在主观上持放任的态度,其行为构成故意杀人罪,并判处有期徒刑七年,宁夏高级人民法院在二审维持了原判。
陈兴良教授针对这一案件作了以下评论:根据我国现行的刑法理论,并不能认为法院的判决是错误的,因为对于这种教唆或帮助自杀行为,我国刑法教科书一般都认为是构成故意杀人罪的。根据我国犯罪构成体系,被告人邵建国在客观上存在实施诱发和帮助其妻王某自杀的行为,其实质是非法剥夺了他人生命的故意杀人行为,主观上明知自己的行为可能发生王某自杀的结果,但他对这种结果持放任态度,以致发生了王某持枪自杀身亡的严重后果,符合故意杀人罪的构成要件。对于这一结论,陈兴良教授提出批判:杀人,无论是作为还是不作为,都必须具备构成要件该当性,但是,这种教唆或帮助他人自杀的行为,不能等同于故意杀人行为,“按照递进式的犯罪构成体系,教唆或帮助自杀行为不具有构成要件该当性,因而也就不可能具有违法性与有责性,就不会评价为犯罪。而根据耦合式的犯罪构成体系,只要将教唆或帮助自杀行为错误地理解为杀人行为,接下来杀人故意也有,因果关系也有、杀人结果也有、主体要件也符合。因此,一存俱存必然导致一错俱错。由此可见,在司法实践中,耦合式犯罪构成体系比递进式犯罪构成体系出错的机率要大一些。当然,错案的发生也并不能仅归咎于犯罪构成体系,但至少与之有关。” ○13
在这一论述中,陈兴良教授认为,以犯罪构成四要件说分析时,邵建国的行为构成故意杀人罪,而以德日犯罪三阶层论分析时,邵建国的行为无罪。对此,笔者持异议。
笔者认为,对于邵建国的教唆或帮助自杀行为,无论是以犯罪构成四要件说分析,还是以德日犯罪三阶层论分析,均应得到相同结论,即无罪。陈兴良教授认为,教唆或帮助自杀等自杀关联行为不能等同等于故意杀人行为○14。就这一观点而言,笔者表示赞同,因为以作为形式出现的故意杀人罪中所称的“故意杀人”应是指行为人针对他人而故意采取的积极杀害行为,并不包括一般的教唆或帮助自杀等自杀关联行为。由于教唆或帮助自杀的行为不属于故意杀人罪中的杀人行为,因此,按德日犯罪三阶层论分析时,因邵建国的行为不符合故意杀人罪构成该当性中的杀人行为,因此,不构成故意杀人罪。同样,若按犯罪构成四要件说分析,因邵建国之行为不符合故意杀人罪客观构成要件中的杀人行为,因此,同样也不构成故意杀人罪。其实,该案属于因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。教唆或帮助自杀是具有严重社会性的行为,它并不符合故意杀人罪的犯罪构成,但是,由于立法者的疏漏,这种本该在立法上犯罪化的行为而没有被犯罪化,因此,当这种具有实质的犯罪性行为出现时,自然引起罪与非罪的争论。对于这种行为,我们应严格遵循罪刑定法原则,不能认定其构成犯罪。对于邵建国的教唆或帮助自杀的行为用德日犯罪三阶层论或犯罪构成四要件说分析,都必定得出无罪的结论,在这里,不存在以不同犯罪构成理论分析得出不同结果的情况。
(二)“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”的比较评析
陈兴良教授认为,犯罪成立条件即包含客观条件,也包含主观条件,在两种犯罪构成体系下,这些条件都需要具备,应当先进行客观判断后进行主观判断才能保证定罪活动的准确进行,这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。而在四要件的体系实践中,客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障,客观判断和主观判断顺序是可以任意进行的,因此,对于许多案件都会产生错误认识。○15为了论证这观点,陈兴良教授用“以虚假身份应聘司机开起单位汽车”一案来说明。
该案的基本案情是:王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天,王某在出车途中借机将车开走,并将该单位的汽车据为已有。之后,王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车,每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。《检察日报》2009年10月14日第3版刊登了这一案例,原案例分析的作者认为,王某的行为构成了诈骗罪。理由是:首先,王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终,其次,王某在客观方面符合诈骗罪的行为特征。陈兴良教授认为,原案例分析的作者先论述王某主观有故意,之后才论述其实施了诈骗行为,即先作主观判断后作客观判断,所以,认定王某的行为构成诈骗罪是错误的。他认为,如果依照三阶层理论,本案显然应定职务侵占罪。其论证过程简述如下:犯罪构成四要件体系和犯罪三阶层体系不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。犯罪三阶层论体系是先作客观判断再作主观判断。如果先作客观判断,王某的应聘行为就不是一个诈骗行为,即使是以诈骗为目的去应聘,其应聘行为也不属于诈骗罪的构成要件该当行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利占有公司财物,这样一个客观要件决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件,从主观目的来看,他有诈骗目的,根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的,因此,不影响定罪,只影响量刑。如果先作主观判断,认为王某主观上有诈骗故意,然后判断客观行为是诈骗行为,他具有了主观诈骗目的,则客观上怎么会不是诈骗行为呢?那就会由一个错误导致其他错误。在司法过程中,这种错误十分常见。○16
针对陈兴良教授对这案件所作的前述评述,《检察日报》组织了一些刑法专家召开了“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”的研讨会,在会上,各刑法专家就“以虚假身份应聘司机开走单位汽车”一案进行了讨论。对王某行为的定性,共有以下几种观点:(1)应以职务侵占罪定罪,(2)应以诈骗罪定罪,(3)应以盗窃罪定罪。其中,刘明祥教授按先客观判断后主观判断的顺序进行分析,也得出王某的行为应以诈骗罪定罪的结论,刘明祥教授还指出,只要各国刑法对基本问题的规定差不多,即使不同国家运用不同犯罪构成理论体系来认定犯罪,也不会有多少差异。○17
笔者认为,在本案中,王某具有非法占有的目的,是故意犯罪,这是无争议的,本案争议的焦点是,王某的行为性质,即王某的作为是符合诈骗罪的行为特征,还是符合职务侵占罪的行为特征,抑或是盗窃罪的行为特征。从犯罪构成四要件说看,这主要是犯罪客观要件中的行为判断争议问题,从德日犯罪三阶层论看,这主要是构成要件该当性中的行为判断争议问题。因此,无论是以犯罪构成四要件说分析,还是用德日犯罪三阶层论分析;无论是先主观判断后客观判断,或是先客观判断后主观判断,均不会对案件的性质判断有实质的影响。从本案情况看,笔者认为,本案是因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难的案件。刑法第266条(有关诈骗罪的规定)和刑法第271条(有关职务侵占罪的规定)存在法条竞合(法条交叉),因此,本案属于诈骗罪和职务侵占罪的法条竞合犯。对于这类案件应用法条竞合的理论或罪数形态理论来解决,在法条竞合或罪数形态的基本立场相同的情况下,无论采用犯罪构成四要件说,抑或德日犯罪三阶层论分析,均应得出相同结论。笔者认为,由于刑法第266条和刑法第271条属于交叉型法条竞合,且无法分清哪一条文为普遍法条或特殊法条,因此,笔者认为,应采用重法条优了轻法条原则适用法律,即在本案中,王某的行为应定诈骗罪。
(三)“哥哥利用民航飞机失事杀死弟弟案”的比较论述
释明后不变更诉讼请求,应当判决驳回

判决要旨:原告诉讼请求不当,经法院释明后,原告仍坚持不变更诉讼请求的,应当判决驳回诉讼请求。

一、案情
2002年7月28日,攀枝花市惠林房产公司与攀枝花市光祥建筑公司签订《攀枝花市凤凰广场D座工程施工合同》一份,对双方的权利义务作了明确约定。合同签订后,攀枝花市惠林房产公司的施工图尚在审查批准之中,攀枝花市光祥建筑公司为了抢进度已开始修建基础工程,2003年9月停止施工,并向攀枝花市惠林房产公司发函要求解除合同。2003年11月26日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市惠林房产公司提交了自已作出的《工程造价决算书》,该基础造价为2275522.11万元,其他费用损失629659.02元,停工期间利息403836.41元。2005年7月18日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市中级人民法院起诉攀枝花市惠林房产公司,要求法院判令被告支付上述全部款项,并退还工程保证金30万元。

二、代理律师观点
攀枝花市惠林房产公司委托成都冯明超律师为其一审代理人,冯明超律师阅卷后认为:

1、本案属工程结算纠纷
原告认为本案属于工程欠款纠纷,缺乏事实依据。首先,原告向法院提交自己编制的工程造价结算书, 作为原告主张欠款的依据,在法理上系自证,属证据种类中的当事人陈述,故不能作为原告主张欠款的依据。其次,最高人民法院法释(2004)14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第20条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。 而本案双方当事人在合同中没有“发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的”约定。因此,应当对工程进行造价鉴定。

2、本案应由负有举证责任的原告申请鉴定
原告自己单方作出的工程结算,对惠林公司无约束力,没有法律效力,惠林公司又不予认可,致使争议的工程款无法确定。依据《民诉法》“谁主张谁举证”的原则,原告对其主张被告欠付工程款负有举证责任。最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”第25条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请的,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果”。因本案原告在举证期内未申请鉴定,致使争议的工程款无法确定,应依法驳回原告的诉讼请求。另外,原告要求被告退还工程保证金30万元无证据支持。

3、本案工程不具有合法性,原告应当承担主要责任
被告系房产开发公司,对建设施工并不很熟悉,原告是一家专门从事建筑施工企业,明知施工图纸未经审查合格,也没有进行图纸会审交底和办理相关施工许可证的情况下,原告仍然非法进行施工,造成该工程丧失利用价值。没有利用价值的工程只能推倒重建,最高人民法院法释(2004)14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第16条和第3条之规定,承包人请求支付工程款的,人民法院不予支持,因此造成该工程损失应由原告承担。

4、原告要求被告支付工程款利息,于法无据
双方当事人签订的施工合同专用条款第26条第2款约定:承包人垫付工程款从基础到第三层,从第四层开始支付工程进度款。最高人民法院法释(2004)14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第六条规定:当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

三、审理与判决
四川省攀枝花市中级人民法院认为,光祥公司与惠林公司签订的《D座施工合同》,是双方当事人的真实意思表示,其内容未违反法律、行政法规的强制性规定,对双方当事人均有法律约束力。光祥公司诉称是由于被告惠林公司在合同签订后未向其提供经审查后合格的施工图四套而造成工程长期停工。但其提交的停工报告载明是“等待植筋完毕(估计40天)才有活干,现在只能停工”,且合同未进行任何违约责任约定,光祥公司在本次诉讼中也未诉请解除合同。其要求惠林公司支付基础工程价款的诉讼请求既不符合双方在合同中关于工程款支付的约定,也不符合法律及司法解释的相关规定,该诉讼请求不能成立。本案纠纷性质不是建设工程欠款纠纷,光祥公司以惠林公司应付工程款2275522.11元起诉,与本院根据案件事实作出的认定不一致。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定,本院已书面通知光祥公司变更诉讼请求,但光祥公司不同意变更诉讼请求,综上所述,光祥公司在无合同约定,又未诉请解除合同,也未能与惠林公司进行结算的情况下,主张惠林公司应支付工程欠款2275522.11元,无确实充分的事实和法律依据,本院对此不予支持,光祥公司诉称,工棚搭建地点是被告指定的,但未提交任何证据予以证实。工棚被要求拆除,光祥公司请求由惠林公司承担“搭设拆除费用及被告原因发生费用”无合同约定及法律规定,本院对此不予支持。光祥公司诉请要求惠林公司支付工程保险金300000元,未向法庭相应举证,本院对此亦不予支持。

四川省攀枝花市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定,于2005年11月25日作出(2005)攀民初字第119号民事判决:
驳回原告攀枝花市光祥建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

四、相关案例
广茂公司与伊利公司签订《建设工程施工合同》,广茂公司向内蒙高级人民起诉,要求伊利公司支付工程款、违约金及损失赔偿。在一审法院审理期间,一审法院已告知广茂公司其诉讼请求的依据不当应予以变更,但广茂公司经坚持原诉讼请求及事实依据不当的意见。故一审法院认为广茂公司的主张不符合双方合同约定及相关法律法规,其理由不能成立。据此判决如下: 驳回广茂公司的诉讼请求。

广茂公司不服上诉至最高人民法院。最高人民法院审理后认为广茂公司既不变更诉讼请求,又不对其诉讼请求的赔偿数额举证证明,根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定,广茂公司应承担诉讼风险。一审法院判决驳回广茂公司的诉讼请求是适当的,广茂公司的上诉理由不能成立。最高人民法院于2003年4月2日作出(2003)民一终字第5号民事判决: 驳回上诉,维持原判。(该案例选自: 黄松有主编·最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用P631~P635)



(经典案例选编·冯明超 电话 13088086906)


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