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阿坝州人民政府关于印发《阿坝藏族羌族自治州旅游档案管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 07:44:17  浏览:9766   来源:法律资料网
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阿坝州人民政府关于印发《阿坝藏族羌族自治州旅游档案管理办法》的通知

四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府


阿坝州人民政府关于印发《阿坝藏族羌族自治州旅游档案管理办法》的通知

阿府发〔2009〕11号


各县人民政府,州直各部门,卧龙管理局:
  《阿坝藏族羌族自治州旅游档案管理办法》已经十届州人民政府第31次常务会议通过,现印发,请遵照执行。

二○○九年四月二十四日

阿坝藏族羌族自治州旅游档案管理办法

  第一条 为了加强旅游档案管理,实现旅游档案管理的科学化,制度化和规范化,充分发挥旅游档案的作用,根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》、《四川省〈中华人民共和国档案法〉实施办法》等法律法规,结合阿坝州实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称旅游档案,是指在旅游管理工作中形成的具有保存价值的各种文字、各种门类和各种载体的档案材料的总称。

  第三条 按照统一领导、分级管理的原则,州、县旅游行政管理部门应当把旅游档案工作纳入本部门发展规划,在业务上接受同级档案行政管理部门的监督与指导,确保旅游档案的安全和有效利用。

  第四条 旅游单位应当把旅游档案工作作为工作总结、业绩考核的内容之一。

  第五条 旅游单位应当建立健全旅游档案管理机构,设置旅游档案工作岗位,配备责任心强、文化素质高、具有现代档案管理知识的专兼职旅游档案管理工作人员,负责本单位旅游档案的集中管理。

  第六条 旅游档案工作人员应当熟悉自己所保管的旅游档案,编制各种检索工具,编辑、整理、研究档案材料,以便于查找和利用。

  第七条 从事旅游档案工作的人员,上岗前应当接受系统或业务主管部门的岗位培训,并取得合格证。

  第八条 在旅游管理工作中形成的所有档案都应当按照国家有关规定进行清理归档。

  第九条 在收集旅游档案文件材料时,必须做到齐全完整。整理旅游档案时,应当遵循旅游材料的形成规律,保持旅游材料之间的有机联系,便于保管和利用。

  第十条 在旅游档案文件材料系统整理过程中,应当根据不同内容和载体分别进行立卷归档。

  第十一条 旅游档案分类由大类、属类组成。大类应当设管理类、建设类、运行类、宣传类、科研保护类、外事活动类等,具体属类原则上应当按附件分类归档范围设置。

  第十二条 旅游档案材料应当按内容、种类整理归档。各类档案的整理按照国家有关业务标准进行。管理类可按文书档案有关管理规定整理归档;建设类可按工程的项目、工程的进展程度整理归档;运行类可按运行工作的先后顺序等进行整理归档;宣传类可按宣传的性质、地域、阶段等进行整理归档;科研保护类可按科研专题、进展情况等进行整理;外事活动类可按外事活动类别、项目等整理归档。

  第十三条 对于光盘、磁盘等磁性载体的旅游档案材料进行归档时,应当按国家规定的磁性载体档案管理办法要求进行整理归档。

  第十四条 反映和记录本单位旅游活动并对以后旅游管理、宣传等有重大参考借鉴作用的旅游档案材料,应当永久保存。有一定参考价值的旅游档案材料应当作定期保存。

  第十五条 旅游单位应当建立、健全旅游档案工作的管理制度,把旅游档案材料的收集、整理和归档工作列入有关业务部门和人员的责任范围,奖惩挂钩。

  第十六条 旅游单位应当配备足够的档案资料专用库房、档案柜架和装具,配置有防火、防盗、防潮、防光、防尘、防有害生物等安全设施,并根据档案的不同等级、不同保管期限、不同价值、不同载体采取有效措施,加以保护和管理。

  第十七条 旅游单位应当采用先进管理手段进行档案的管理,应当配置行政的档案管理设施设备,不断提高档案的现代化管理水平和服务质量。

  第十八条 旅游单位应当定期不定期对本单位档案管理状况进行全面检查,对破损和褪变的档案应当及时进行修补和复制,加强对特殊载体档案、资料的检查和保护。并经常对档案安全管理设施设备状况进行检查,及时排查隐患,及时维护、维修、更换档案保护相关设施设备,确保档案的完整与安全。

  第十九条 旅游单位应当加强值班和巡查制度,若发生人为因素和不可抗拒的其他因素,造成档案资料损失事故,应当及时采取补救和抢救措施,并及时向主管部门和同级档案部门报告相关情况。

  第二十条 州档案行政管理部门和州旅游行政管理部门应当定期组织对全系统及所辖旅游档案的检查评比工作,促进旅游档案管理工作水平的提高。

  第二十一条 旅游单位应当重视档案信息资源的开发利用,并根据开发利用工作的需求编制科学、适用的检索工具,方便利用;要采用现代科技手段,开展多种形式的利用工作,快捷、有效地服务于旅游各项工作。

  第二十二条 旅游单位应当建立和完善档案、资料利用管理制度、档案、资料保密制度,简化手续、程序,为旅游工作提供优质服务。

  第二十三条 对在旅游档案收集、整理、保管和开发利用等各项工作中做出显著成绩的单位或个人,州、县人民政府给予表彰。

  第二十四条 对于违反本办法有关规定,造成旅游档案损失、损毁或丢失的单位和个人,应当由所在县档案行政府管理部门依据《中华人民共和国档案法》等相关法律法规的规定予以查处。

  第二十五条 本办法由阿坝藏族羌自治州档案局负责解释。

  第二十六条 本办法自发布日起施行。

  附件:旅游档案归档范围



  附件

旅游档案归档范围

  一、管理类:

  (一)上级党委、政府对旅游工作的方针政策、重大决策;

  (二)各级党委、政府和旅游管理机构对旅游档案工作的重要指示、讲话等;

  (三)党委、政府和旅游管理机构对旅游档案工作作出的重大决策、制定的发展规划、方案及召开的专门会议记录、纪要;

  (四)上级政府建立的对旅游管理机构职能工作情况、针对旅游管理的统计情况;

  (五)上级政府对旅游管理机构的调研、总结等;导游、景区服务人员招聘、培训、教育、考核、定级等材料;

  (六)大事记、组织沿革史、简介材料;

  (七)各类会议文件材料;

  (八)安全生产、安全管理、应急突发事件应对、救护工作方案、措施、预案;

  (九)有关旅游规范性文件、规章制度的制定、贯彻实施情况;

  (十)违法、违规人员处理情况;

  (十一)游客投诉及处理情况;

  (十二)领导人、国际友人、著名人士、专家、学者等视察、检查、观光所形成的有关材料,包扩签字、题词、题字、作画等;

  (十三) 其他与旅游工作管理有关的档案材料。

   二、建设类:

  (一)景区基础建设情况,包括土地征用、占地、使用等情况报告、计划、批复等;

  (二)景区建设规划、计划、设计、实施情况等;

  (三)景区各建筑文件、图纸等材料;

  (四)景区绿化工作规划、方案、管理情况;

  (五)景区道路、栈道、桥梁等建设情况;

  (六)景区各类设施配置、使用、维护情况;

  (七)其他与景区建设有关的档案材料。

  三、景区开发运行类:

  (一)景区开发的前期报告、计划、论证等材料;

  (二)国家、联合国等对景区的综合评估、等级认定材料;

  (三)景区开发规划、计划、总结、专题报告等;

  (四)景区运行情况分析、措施、等情况;

  (五)景区游客情况统计、分析等;

  (六)景区游客投诉、对景区、导游、景点、管理、服务设施等的评价、意见、建议等;

  (七)票价格规定、浮动、销售等方案、计划、统计、分析、对策;

  (八)其他与旅游工作、景区运行有关的档案材料。

  四、宣传类:

  (一)宣传工作计划、规划、策划方案、总结材料;

  (二)旅游宣传、促销的合作协议、合同等资料;

  (三)对外宣传材料;

  (四)营销、促销宣传活动情况;

  (五)各级、各类奖励材料、实物、证书;

  (六)各种文艺表演细化方案、舞台美术设计及制作、表演及游客、观众意见等材料;

  (七)音响、服装、化装、道具等设计材料;

  (八)演出宣传材料、广告、海报等;

  (九)游客中心管理情况、展出实况、解说词等;

  (十)摄影、画册;

  (十一)歌碟等;

  (十二)其他与旅游工作宣传有关的档案材料。

  五、科研保护类:

  (一)反映景区自然资源的材料,包括草原、山岳、湖泊、森林、河流、矿藏、冰雪等以及冰雪景观、历史文物遗迹等;

  (二)反映旅游区人文资源的材料,包扩民风民俗、民族工艺品等;

  (三)景区护林防火预案、防火公约及生态保护责任书和与上级有关部门签订的森林保护目标管理责任书等;

  (四)景区垃圾、污水及环保厕所的管理情况材料;

  (五)景区珍稀野生动植物保护管理、抢救措施的相关管理材料等;

  (六)景区环境、水文、气候监测分析情况材料;

  (七)景区生物多样性调查、监测、预报、防治情况总结、汇报及重要图片、VCD、DVD等声像资料;

  (八)与相关部门签订的国际性科研合作、协议资料等;

  (九)其他与旅游工作科研保护有关的档案材料。

  六、外事活动类:

  (一)外事活动策划方案、计划、总结;

  (二)出国或出境访问考察、交流、参加国际会议的文件材料;

  (三)国际友人、专家、学者等来景区观光、考察、交流的材料;

  (四)接待来访中形成的材料;

  (五)邀请外籍友人、专家、学者及管理人才来旅游管理机构挂职及参与管理、科研、培训的材料;

  (六)其他与旅游工作有关的外事活动档案材料。

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行政诉讼的举证责任

论文题纲
论文题目:
内容提要:
关键词:
  正文:
  一、行政诉讼的举证责任存在于行政诉讼中,而行政主体、行政相对人、具体行政行为的存在及其关联是行政诉讼存在的前提。
  二、行政诉讼法是中国三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。
  三、举证责任可以看作是一项义务,但又不完全等同于义务。
  四、举证责任由被告承担可以更加有力的贯彻“依法行政”这一治国方针。在法律上的体现之一是被告应当提供其作出具体行政行为的事实根据和规范性文件依据;二是被告应当在法定期限内提供证据;三是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。
  五、被告承担举证责任后,会引起人民法院对被告所举证据的二次认定和对被告所依据法律的二次适用。
  六、被告应当为其作出具体行政行为时所采用证据的真实性负责。有关这一点行政诉讼法律体系中并没有体现,这不失为一种缺陷。
  七、在被告不承担举证责任或者不能完成举证责任时由其承担不利后果有利于规范行政机关的行为,也有利于使社会秩序向一个良性循环的轨迹发展。
  八、在行政诉讼中原告在一定范围内也要承担举证责任,但原告所承担的举证责任是极为有限的,仅仅是初步的。可以说原告承担的举证责任是行政诉讼被告承担举证责任这一基本规定的例外情形。
  同时一定条件下原告的举证责任还可以减轻。而且原告还可以自愿承担本应当由被告承担的举证责任,并且在举证不能时不减轻被告的举证责任。这些规定的现实意义。
  行政赔偿诉讼中适用一般的“谁主张,谁举证”的原则。
  结束语:
  参考资料:




  论文题目:行政诉讼的举证责任
  内容提要:行政诉讼是我国三大诉讼法律之一,是区别于刑事诉讼、民事诉讼的一部专门的学科。而在这一学科中,举证责任的承担可称是行政诉讼区别于其他诉讼的地显著特征。在行政诉讼中由被告——即行政主体承担举证责任。本文结合司法实践及法律规定对这一特征的具体体现就有关问题进行了阐述,并在这一特征唯一体现在行政诉讼、其产生原因、其引起人民法院对证据的二次认定和对法律的二次适用、规范性文件不是证据等方面提出了自己的观点。
  关键词:行政诉讼 举证责任 被告承担
  正文:
  一、行政诉讼的举证责任存在于行政诉讼中,而行政主体、行政相对人、具体行政行为的存在及其关联是行政诉讼存在的前提。
    谈到行政诉讼中的举证责任,就不能不谈到行政诉讼,而溯其源,又不能不行政主体、具体行政行为和行政相对人。
行政主体、行政相对人与具体行政行为的存在与形成以及三者之间的关系是产生行政诉讼的准必要前提。这里之所以称之为准必要前提,是因为现实中有一种情形是:有些个人或者单位事实上并不是某一具体行政行为的行政相对人,而其假想为已经有行政主体实施了某一具体行政行为并且使自身的权利义务产生了或者可能存在某种不合法、不恰当的变化,为了将这种变化恢复到原有状态或者使之不能发生(当然仍然是假想的),而提起了行政诉讼。这时,诉讼的结果必然是驳回起诉。因为没有存在的事实根据,作为假想自己是受到具体行政行为影响的行政相对人的原告来说显然没有诉权,当然要被驳回起诉。在这种情况下,尽管原告因没有诉权而被驳回起诉,但毕竟引起了行政诉讼程序,所以可以将行政主体、行政相对人、具体行政行为这三者及其存在称这为行政诉讼的非必要前提。也就是说,三者并不是必然同时、全部、现实的存在或者互有关联。
  另一种情形是行政主体针对某一特定的行政相对人作出了一项具体行政行为;或者行政主体针对某一特定的物(权利)或行为实施了一项具体行政行为,而这一特定物(权利)或行为之上原本就设定有某一或者某些主体的权利义务。此时,行政主体的这一具体行政行为必然会涉及到这一特定行政相对人或者这一特定物(权利)或行为的权利义务主体——在这里也形成行政相对人的权利义务,当行政相对人认为具体行政行为给自己带来了不利后果并且认为这一不利后果不应当由自己承受,或者认为具体行政行为有违法之处时,就可能产生行政诉讼。在这种情况下,行政主体、行政相对人、具体行政行为这三者及其存在与相互关联就可以称这为行政诉讼的必要前提。当然还有一种情形就是行政不作为,而行政不作为实质上是具体行政行为存在的一种反向状态,其本身也是存在的具体行政行为,因此是等同于行政诉讼必要前提下的具体行政行为的。
行政诉讼是基于有了行政主体和行政相对人两方,这两方又基于对行政主体作出的涉及行政相对人权利义务的具体行政行为的认识存在差异而产生了争议,当争议无法在行政主体内部消除时,就产生了行政诉讼。
  需要说明的上,行政主体是依法行使国家职权的有权一方,一般情况下,在作出行政行为时是单方的、独断的和权威的。虽然理论上法律规定有听证程序、监督程序等一系列制约行政主体行使行政权力的机制,但在现实中,行政行为的最终作出仍然是单方的。所以行政主体从内部消除自己单方作出的具体行政行为是可行的。同时这一点也有法律依据予以支持。这包括行政主体自己主动撤销、复议时撤销以及在行政诉讼过程中主动撤销具体行政行为等情况。只有行政主体不能在内部消除有争议的具体行政行为时,才可能需要进入行政诉讼程序。在这里,行政诉讼的原告恒定是作为行政相对人的公民、法人和其他组织,被告恒定是作出具体行政行为的行政主体即行政机关和法律、法规授权的组织。因此,本文下面的论述将主要以原告、被告来作为行政相对人和行政主体的称谓。
  二、行政诉讼法是中国三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。
  一般情况下,在诉讼中是实行“谁主张、谁举证”的,这也是诉讼法律制度的一个最基本原则和最普遍特征。但在一定条件下,举证责任会发生转移,即不再适用“谁主张、谁举证”这一基本原则。这些情形也可见之于诉讼法律制度中。如民事诉讼法律体系中特殊侵权责任举证责任就是倒置的。笔者认为这些特殊规定主要体现了一个“最有利于实现客观事实再现”(或者叫“最有利于成立法律事实”)的原则。尤其在司法实践中,从节约诉讼成本、节省司法资源的角度考虑,在确认由主张某一事实的另一方当事人提供证据更有利于查明案情、更有利于实现经济诉讼这一目的时,完全可以由另一方当事人承担举证责任。
  无论是民事诉讼法还是刑事诉讼法,都没有提出“举证责任”这一概念,更谈不上具体规定。而行政诉讼法是三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。举证责任是行政诉讼特有的证据制度,同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。进行这样的规定显然是基于行政主体应当“依法行政”或者说应当依法履行法律赋予的国家职权,不得超越职权和滥用职权违法行政的原理。被告必须提供确定充分的证据证明其作出的具体行政行为是合法的和恰当的,否则可能因为没有事实根据或者没有法律依据而承担败诉责任——也就是因为承担举证责任时的举证不能而导致的不利后果。
  三、举证责任可以看作是一项义务,但又不完全等同于义务。
  从某些方面来说,举证责任不具备义务的强制性特点;但从另一方面来看,其又可能承担比为履行义务更为不利的后果。在一般情况下,义务是由法定或者约定(其实最终还是法定)的当事人必须履行的行为或者不行为,是否履行义务有时并不能由当事人选择决定。而是否承担举证责任,或者说是否提供证据当事人是可以进行选择的,只不过不承担举证责任可能会承担不利后果。但在某些情况下也可能还会产生不利后果,比如说虽然当时争议事实没有证据证明,但另一方当事人后来认可的情形。当然,这些只是从狭义上理解。从广义上说,举证责任仍然是一项义务,在诉讼中则是一项诉讼义务。如果当事人要实现其主张,就应当承担举证的义务,否则就会因没有履行举证的义务而承担不利后果。在诸多的诉讼义务中,当事人不履行其他义务不一定就会导致败诉,而不履行举证义务最有可能导致义务因举证不能而败诉。
四、举证责任由被告承担可以更加有力的贯彻“依法行政”这一治国方针。在法律上体现之一是被告应当提供其作出具体行政行为的事实根据和规范性文件依据;二是被告应当在法定期限内提供证据;三是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。
  在“依法行政”这一原则指导下,要求行政主体作出具体行政行为时必须有确定的事实根据和充足的法律依据。如此,才能体现有权机关行使国家职权时没有偏离法律、法规的规定,没有超越或者滥用职权,从而体现行政机关服务于民以及管理也是为了服务于民的工作宗旨。因此,在行政诉讼中明确规定了举证责任由被告承担。首先,被告应当举证证明其作出的具体行政行为有事实根据。被告在作出具体行政行为时所指向的某一特定的物(权利)或者行为必须是现实存在的。为了体现这一存在,被告必须依法收集、保全能够证明这一现实存在的所有证据,包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、对专门性问题的鉴定结论、当场处理的现场笔录等。同时被告在取得这些证据时必须严格按照法律规定的程序进行,而不能任意取得,否则也可能因取证程序不合法而导致证据无效。
  针对某一特定的现实存在的物(权利)或者行为,或者针对行政相对人的请求,行政主体是否应当履行某项职责可能产生争议。行政相对人可能会以行政主体不作为为由提起行政诉讼。此时,被告有义务就其不作为向法庭提供其行为有事实根据的证据:比如当事人不具备法定的需要保护的特定利益的证据、当事人不符合取得法定的许可证、执照及抚恤金条件的证据等。这类证据通常也是被告特有的证据,原告通常无力取得或者由被告提供更适于经济诉讼的原则。
  事实根据是具体行政行为赖以存在的基础,被告是否有证据证明其作出的具体行政行为有事实根据,是认定具体行政行为是否合法的前提。当然,被告作出的具体行政行为是否有法律依据也同等重要。
  被告在行使行政职权时,必须严格在其职权范围内进行。法律、法规或其他规范性文件没有授予其某项职权的,被告就不能行使。广义的规范性文件,应当包括法律、法规、规章及其他规范性文件。但笔者认为在行政诉讼中的规范性文件应当从狭义,即只包括规章及其他规范性文件。因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定:人民法院审理行政案件,依据法律、法规。在现实中,法律、法规有一整套公示、公告制度,是为广大民众所知晓或者应当知晓的,当然人民法院对此更加了解,不需要被告提供。而规章虽然也应当列入社会公知领域为广大民众知晓,但实践中我国没有统一的行政规章公示、公告制度,现实中人民法院都很难掌握各部门的行政规章,更还要说行政相对人。因此需要分管各个领域的行政主体,即行政诉讼的被告予以提供,以供法院参照适用。至于其他规范性文件则更是如此。
  这里还需要阐明一个观点,被提供的规范性文件不能算是证据。我国三大诉讼法规定的证据类型里均没有规范性文件这一类。笔者认为行政诉讼法将其与被告应当提供的证明事实的证据列在一起是基于立法技术上使法律条文产生某种程度的连贯性考虑,而不是有些学者认为的要将规范性文件“作为证据来规范”。
  第二、行政诉讼法规定被告应当在法定期限内向法院提交证据材料,也是为了实现“以法治国”、“依法行政”这一大的目标。这要求被告不仅仅要承担举证责任,而且因其收集证据的在先性,要求其应当在较短时间内承担举证责任。
  《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定:被告应当在收到起诉状副本之日起十日以内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提交答辩状。司法解释的有关部分细化为提交的有关材料包括所有的证据和规范性文件。这些规定的目的显然仍是从规范被告行为的角度考虑的。被告作为行政主体,手握国家行政职能的权力,在作出具体行政行为之前就应当已经具备所有的证据材料和规范性文件。十日的时间已经足以使被告从容地整理这些材料。如果时间留的过长,可能会使行政主体事后补证更有可能,不利于从多个角度对行政主体进行监督和制约。同时也与经济诉讼的原则有悖。因此,规定行政主体在作为行政诉讼的被告时在合理时间内提供证据材料是必要的和适当的。
  第三、行政诉讼法规定被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据也是必要的。
  根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条的规定,在诉讼过程中,被告(及其代理人)不得自行向原告和证人收集证据。根据有关行政法律法规,被告在作出具体行政行为时应当有确定的事实根据及明确的法律依据,否则具体行政行为就失去了基础。而确定的事实根据必须事前就已经有充分的证据能够证实,如果被告在诉讼进程中才开始收集证据,说明其作出具体行政行为时的事实根据尚处于一种不确定的模糊状态,其作出的具体行政行为的合法性就值得怀疑。如果允许被告在诉讼过程中收集证据,显然不利于对被告在诉讼过程中收集证据,显然不利于对行政主体的行为进行监督和规范,不利于“以法治国”、“依法行政”等一系列政治、法律目标的实现。
  五、被告承担举证责任后,会引起人民法院对被告所举证据的二次认定和对被告所依据法律的二次适用。
  被告在作出具体行政行为前,必然要就事实收集证据。当证据有了相当的数量时,被告就会对其中能够证明事实的进行采用,这样就产生了对证据的认定,这一认定是被告作出具体行政行为时的认定,相对于人民法院在行政诉讼中的认定是在先的,所以可以称之为第一次认定。然而就同样的证据,被告认为能够作为作出具体行政行为所依赖事实的证据,人民法院却不一定与被告作出同样的认定,所以就产生了人民法院对经过被告认定的证据进行二次认定的音量。笔者将这种就同一形式、内容和相同数量的证据,在经过行政机关认定后又由人民法院重新审查认定的活动叫做证据的二次认定。人民法院应当对被告所提供证据的真实性、全面性、系统性、逻辑性进行充分地审查,如果发现被告提供的证据中有不真实的,当然不能进行认定。同时,如果发现被告提供的证据不全面,不能形成一个完整的证据锁链,或者不能完整清晰的证明案件事实,也一样不能进行认定。还有,即使被告所提供的证据真实客观,能够完整清晰的证明案件事实,但是该证据不是以法定程序取得,也是不能进行认定的。这样,通过对被告提供证据的二次认定,严格规范了被告在行使职权时的行为,实现了行政诉讼法立法的目的。
挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析/臧恩富

辽宁壹品律师事务所 臧恩富律师

前言:

本文作者代理原告的一件挂靠施工索要工程款纠纷案件,从一审起诉和工程造价鉴定、对方上诉、发回重审、对方再次上诉到经省高院审委会评议通过于近日作出终审判决(原告最终胜诉),该案从审判结果的角度终于尘埃落定。该案件的终审判决,对于代理挂靠施工纠纷案件的律师来说,如何掌握法院对于工程造价鉴定取费标准和依据的确定、挂靠施工纠纷案件中当事人的确定、相关合同中关于税费和管理费约定的效力及其判决结果等挂靠施工纠纷案件中的焦点问题,都有了较为明确的答案。本文初拟于案件代理过程中,因案件尚未审结,不便发表。现鉴于案件已审结,故对原文中的部分观点按省高院的判决结果作了一定的调整。但由于律师对当事人负有保密义务,故文中对于案件的具体情况不便祥述,仅就该案涉及的部分焦点问题加以评述,供代理类似案件的律师或对该话题有兴趣的当事人参考。


挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止,但在各种利益的驱动下,现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止,因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定,但在具体个案的审理过程中,围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题,当事人仍然争论不休,同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案,研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题,对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件,都具有现实的应用价值。

一、挂靠施工法律关系的界定

挂靠施工合同纠纷案件中,当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议,一方当事人主张是挂靠施工关系,另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系,是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等,所以,代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。

1、挂靠施工的定义

如上所述,挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。

对于挂靠施工这种法律现象,上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字,但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼,改成了上述原则性规定,征求意见稿中是这样规定的:发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。

深圳市以地方立法的形式明令禁止挂靠施工,该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值:

  《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》(深圳市人民政府令第104号,2001年7月27日发布施行)第六条规定: 下列行为属挂靠行为:
  (一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定: 具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系

在挂靠施工法律关系中,有三方当事人,是一种三方当事人的三角关系,这三方当事人是:
(1)、发包方
(2)、被挂靠人(出借资质证书一方)
(3)、挂靠人(借用资质证书的实际施工人)
在这三方当事人之间存在如下三种法律关系,
(1)、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系
(2)、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系(尤其在发包方对挂靠知情的情况下)
(3)、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系(无效分包、转包关系)
进行这种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。

3、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别

因司法解释规定挂靠施工属无效合同,且法院有权收缴当事人已经取得的非法所得(参见司解第四条),所以在个案中,被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系,而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理,进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。

(1) 挂靠施工与企业内部承包的区别

因挂靠施工是违法的,当事人为了规避法律,经常以内部承包的形式出现,而对于内部承包,法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法(详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复),所以在挂靠施工纠纷案件中,主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同,2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定:“关于如何界定企业内部承包问题。与会同志认为,企业承包合同与内部承包合同不同,区分时可从以下方面考虑:(1)发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体,民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。(2)、合同约定的承包内容是否包死,如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死,是企业承包;如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成,或既拿承包费又拿工资的不属于包死,是企业内部承包。对企业内部承包,法院不予受理。对企业承包案件,原则是应予审理,但不能解决工人安置等问题的,不宜审理。”从辽宁省高级人民法院的上述规定看,合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容,不能简单地依合同表面的名称确定,若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金,也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇,则挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体,若双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否,挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费,则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系,而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。

(2) 挂靠人与项目经理的区别

1995年1月7日建设部建建字第1号文发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》对于项目经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规定:该文件第二条规定:建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第四条规定:各省、自治区直辖市人民政府建设行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业项目经理资质。第十条规定:项目经理资质分为一、二、三、四级。第十二条规定:项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理,必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册,获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》(以下简称“项目经理培训合格证”)或《建筑施工企业项目经理资质证书》。第十九条规定:项目经理是岗位职务,在承担工程式建设时,必须具有国家授予的项目经理资质,其承担的工程的规模应符合相应的项目经理的资质等级。第二十七条规定:已取得项目经理资质证书的,各企业应给予相应的企业管理人员待遇,并实行岗位工资和奖励制度。


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