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沉默权制度在中国建立之立法思考
长春铁路运输法院 林号兵

何为沉默权，尽管学术界对其概念表述不一，但所反映的核心内容都是作为被追诉者的犯罪嫌疑人和被告人面对追诉者即警察、检察官、法官的讯问享有的保持沉默或拒绝回答的权利。
1998年我国签署加入《联合国公民权利和政治权利国际公约》之后，有关被追诉者的沉默权问题，在我国法学界以及司法实务部门掀起了关注与探究的热潮，对于我国是否应确立沉默权制度成为一段时间以来法学界争论的焦点话题。
笔者本文从沉默权存在的诉讼价值入手，借鉴西方已有之规定的合理因素，着重论述我国建立沉默权制度的立法模式，以期使舶来之品能适应有中国特色之土壤，适应中国刑事司法之需要。
一、 沉默权制度之价值分析
价值问题一直是人类所关注的、社会生活中人们所谈论的一个基本问题，作为我国法律体系中的刑事诉讼法的诉讼价值即是价值问题的一部分。当今刑事诉讼价值的实现，以既能准确地惩罚犯罪又能有效地保护人权作为最为理想的追求，二者皆为建立自由、和平的社会而服务，但是时常会发生诉讼利益上的冲突与矛盾。是否承认沉默权，是法律在这样的冲突与矛盾中作出的选择。
丹麦诉讼法学家伊娃•史密娃曾作过精辟的论述：“一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面，又希望维持社会公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的，目的在于保护无辜者的规章必然被犯罪分子滥用。”[1]有冲突就会有选择，法律在牺牲社会利益多一些还是牺牲个人利益多一些的抉择上也是痛苦的
程序正义是法律的生命，是社会有机体健康的重要特征，程序正义要求法律确立沉默权制度。
（一）沉默权制度是保障人权的需要。
1、沉默权与保障人格尊严。
任何一个公民都享有人格尊严和自由，享有私生活不受外界干涉的权利。康德曾经说过，人有天生的尊严，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。
人格尊严能否在刑事诉讼中得到承认和保障，取决于刑事诉讼的文明程度，同时也取决于刑事诉讼程序对人性的尊重程度。沉默权是现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人作为诉讼主体的基本标志之一，它的确立曾被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。[2]
在中国确立沉默权，有助于减少各种司法专横现象，使宪法所保障的“公民的人格尊严不受侵犯”的权利得到进一步的落实，从而促进诉讼制度向民主化、法治化方向发展。
2、沉默权与言论自由。
沉默权本质上属于言论自由的范畴。言论自由的最基本含义就是公民有说与不说的自由。反映到刑事诉讼中，就是说当事人有陈述和沉默的自由。沉默权是最基本的言论自由，它要求：（1）被告人有权在陈述与沉默之间进行完全无约束的选择；（2）法律不应当强迫被告人必须进行陈述，而只应当规定被告人有权进行陈述；（3）法律应当禁止一切强迫被告人供述的行为发生，并且在该行为发生之际宣告依该行为取得的证据为非法。
（二）沉默权是实现诉讼价值的需要。
1、沉默权与无罪推定原则
根据无罪推定原则，任何公民未经法定的能够为其辩护所需要之一切权利提供保障的公开的审判程序证明其有罪之前，均应被假定为无罪。[3]犯罪嫌疑人面对控方的讯问有陈述与沉默的自由，这是无罪推定原则的必然要求，也是现代刑事诉讼制度发展的逻辑必然性。
2、 沉默权与刑讯逼供的抑制
在司法实践中大量存在的刑讯逼供的现象，并不是完全由于我国没有规定犯罪嫌疑人享有沉默权造成的。但是，不能否认，沉默权的确立，也就是取消了犯罪嫌疑人和被告人的“如实陈述”义务，增强了沉默权阻却刑讯逼供的力量。从而扭转了司法部门重“口供”轻“证据”的作法，使其调动资源和人力，着重收集外部证据，抑制了其违背讯问人意志的强迫取证行为，同时也强化了控方的举证责任。
二、 对西方国家有关沉默权规定的借鉴
沉默权从观念上来源于英国的法谚：“任何人无义务控告自己。”作为一项制度，起源于英国17世纪的约翰•利尔伯恩出版煽动性书刊案，作为辩护理由用来对抗宗教法庭的不人道的审讯方法。从此，沉默权制度逐步确立了其基本形态并为现代刑事诉讼所采纳。
美国宪法修正案第5条规定，“在任何案件中，不得强迫任何人自证其罪”，将其作为公民的一项宪法权利进行保障。同时，美国联邦最高法院制止司法机关采取违反宪法此项权利的手段取得有罪供述，陆续制定了一系列证据规则。
加拿大权利和自由宪章第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。
德国刑事诉讼法第136条规定，“初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应该告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议”，“对被指控人决定或确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯”。
法国刑事诉讼法第116条、第128条、第133条分别规定：“预审应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项同意，只有当他的律师在场时方能取得。任何时候，当被审查人要求作陈述，预审法官应立即听取。本款所规定的告知，应记入笔录。”“上述预审法官或共和国检察官，应当在告知该人有权拒绝陈述后，讯问该人身份，听取其陈述 ……此项笔录应当注明此人已经被告知该人有权拒绝陈述。”“共和国检察官在告知该人有权拒绝陈述以后，听取其陈述。笔录中应注明已作此告知。”
日本宪法第38条规定：“不得强迫任何人作不利于己的供述。”其刑事诉讼法第198条（二）规定：“在进行前项调查时，应当预先告知被疑人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨。”第311条规定：“被告人可以始终沉默或对于每个质问拒绝陈述。”
意大利刑事诉讼法第64条（三）规定：“应当告知讯问者，他有权不回答提问，并且即使他不回答提问，诉讼也将继续进行。”
此外，保加利亚、波兰、南斯拉夫以及我国的港澳台的刑事诉讼法律均有这方面的规定。
三、 我国建立沉默权制度的立法模式
在充分肯定沉默权制度的价值及确立的必要性的同时，对于在我国现阶段确立沉默权制度可能面临的困难也应保持清醒的认识。就我国目前的现实条件来看，物质装备条件的落后、先进及时的侦查技术的欠缺以及侦查人员素质的低下，导致了侦查资源的匮乏，在实践中不可避免地在一定程度上依赖口供破案。如果建立了沉默权制度，那势必为侦查机关提出了严峻的挑战。如何运用有限的侦查资源去寻找外部证据，来对付犯罪嫌疑人？首要前提是增加科技投入，发展物证技术，培训出高素质的侦查人员。
笔者主张，我国立法应明确确立沉默权制度，同时还应解决以下二方面的问题：一是明确规定适用沉默权的例外情形，以及上述情形下被追诉人拒不陈述时的法律推定或处罚；二是设置沉默权的保障程序。
1、 案件侦查阶段。
（1）设置沉默权告知程序。
即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人之前，书面或口头告知他们享有保持沉默的权利。
（2）缩短犯罪嫌疑人的羁押时间。
严格限制侦查机关控制嫌疑人人身的时间，可以减少羁押期间侦讯机关对被羁押人实施强制的可能性，避免侦讯机关通过长期羁押的方法强制被羁押人陈述。
（3）羁押期间，嫌疑人有会见律师的权利。
律师参与刑事诉讼，不仅可以维护嫌疑人的合法权益，减少嫌疑人的精神压力，还可以对嫌疑人提供及时的法律咨询，让其充分理解程序上的权利以及放弃这些权利的法律后果，使其对于沉默权的放弃或行使真正具有明智和自愿性。
（4）完善讯问嫌疑人的程序。
明确对嫌疑人连续讯问的时间界限，特别要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本生理需求；禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制；对讯问过程予以内部监控，在经济发达地区，可以采取现代科技手段对讯问过程予以内部监控，如建立讯问监控系统，采用同步录音方式等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式人员实行讯问。[4]
2、 审查起诉阶段。
在我国，讯问犯罪嫌疑人是审查起诉阶段必经程序之一。这一程序，不仅是人民检察院审查起诉的手段，而且也是嫌疑人行使辩护权的重要程序。
在确立了沉默权以后，对讯问嫌疑人程序的性质和功能应予以重新认识。讯问嫌疑人是人民检察院保障嫌疑人行使辩护权的一项法定职责，人民检察院在审查起诉阶段至少应当讯问犯罪嫌疑人一次，以保证其有机会申述辩解意见；如果犯罪嫌疑人拒绝回答问题，人民检察院应当终止讯问。[5]
在此阶段，检察院必须强调犯罪嫌疑人回答问题的自愿性，证实犯罪嫌疑人在侦查阶段是否出于自愿，以防止和减少因被追诉人翻供而使诉讼进程受阻。
3、 法庭审理阶段。
沉默权的确立，使法庭审理阶段的程序有所变动。首先，在检察机关宣读起诉书之后，由审判长告诉被告人享有沉默权及其他权利，同时给予被告人就被告案件陈述的机会。其次，公诉人可以向被告人发问，被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人、经审判长许可，可以向被告人发问，审判员可以向被告人发问。再次，如果检察机关认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，而被告人对此是能够加以说明的，经审判长的许可，可以要求被告人必须回答。如果被告人仍保持沉默，法庭可以对其作出不利的推断。
这样做的结果是，审判程序将进一步趋向对抗化，对口供的依赖将变为对证人证言的依赖，证据规则也必将更加严格化。我国传统的对人证的调查制度与沉默权制度有一定程度的不相容，证人责任十分松弛，尤其对法庭作证，民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。要解决这一难题，必须全面改革现有的证人制度，建立强制证人出庭作证的制度以及相应的证人保护和作证补偿制度。同时，还须建立必要的口供证据规则，如自白证据排除规则等。关于自白的排除，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，已经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述不能作为定案根据。仅有此规定是不够的，还需要具有可操作性的具体程序规范作保障，以便使该规定落到实处。
河南省信阳市人民政府办公室


信阳市人民政府办公室关于印发信阳市城镇低收入家庭认定办法(试行)的通知

信政办〔2008〕40号


各县、区人民政府，各管理区、开发区，市人民政府有关部门：

为做好我市低收入家庭的收入核实和认定工作，根据《信阳市人民政府关于贯彻实施国发〔2007〕24号、豫政〔2007〕72号文件切实解决城市低收入家庭住房困难的意见》（信政〔2007〕38号）的有关规定，特制定《信阳市城市低收入家庭认定办法(试行)》。现将《信阳市城市低收入家庭认定办法(试行)》印发给你们，请认真贯彻执行。



二○○八年四月十日

信阳市城镇低收入家庭认定办法(试行)


第一条　为做好享受廉租住房、经济适用住房待遇城市低收入家庭的认定工作,确保低收入家庭认定过程公开、公正、公平,根据《信阳市人民政府关于贯彻实施国发〔2007〕24号豫政〔2007〕72号文件切实解决城市代收入家庭住房困难的意见》的有关规定,制定本办法。

第二条　本办法适用于全市各县（区）和市管各管理区。

第三条　城市低收入家庭是指享受城市居民最低生活保障的家庭和共同生活的家庭成员实际人均可支配收入低于市、县人民政府公布的家庭低收入标准的城市居民家庭。

第四条　家庭低收入标准应根据当地经济社会发展状况，参照城市居民最低生活保障标准、当地最低工资标准、城市居民上年度平均可支配收入等因素科学确定，市辖各区由市人民政府、各县由本级人民政府公布执行。

第五条 低收入家庭认定工作实行属地管理，由申请人户籍所在地的社区居委会、街道办事处（乡镇人民政府）和县（区）民政部门进行审核认定。申请人户籍地与居住地不一致且在现居住地连续居住1年以上的，由实际居住地社区居委会、街道办事处（乡镇人民政府）和县（区）民政部门进行审核认定。

第六条　家庭成员人均可支配收入是指上一年度家庭所有成员工薪收入、经营净收入、其他经常性收入总和在扣除缴纳所得税和社会保障金后的实际人均年收入。收入的统计标准以实际发生的数额为准,无论收入是补发还是实发,只要在调查期已得到的都应如实计算。

(一)工薪收入:主要包括工资(按国家统计局规定的工资总额范围)以及兼职、兼业收入和从事各种技艺、各项劳动服务所得的报酬。

(二)经营净收入:指依法登记取得营业执照的个体、私营业主，进行合法经营取得的收入在扣除从事生产和非生产经营支出费用、缴纳税款等后,可直接用于生产性建设投资、非生产性建设投资、生活消费和储蓄的收入。

(三)其他经常性收入。主要包括:

1、财产性收入:

①投资收入。包括银行存款利息收入、有价证券股息红利收入、保险受益和其他投资受益。

②出租房屋等资产收入。包括将家庭拥有的产权房屋、车辆、土地等资产出租产生的收入。

③知识产权收入。包括自己创作、发明或者参与创作、发明、并归个人所有的著作权、专利权、专有技术等带来的收入，专利人将专利权转让给他人或允许他人在一定的时间和范围内使用其专利所得的个人收入以及非专利技术所有者将非专利技术有偿地提供、转让他人所取得的个人收入。

④除上述之外的其他财产性收入。

2、转移性收入:主要包括离退休金、失业保险金、遗属补助费、赔偿收入、因劳动合同终止(包括解除)所获得的经济补偿金(生活补助费、一次性安置费)、赡养费、抚(扶)养费、提取住房公积金、接受馈赠收入、继承收入以及经认定应计入家庭收入的其他收入。

3、出售财物收入:主要包括出售住房收入、因建设征地农转非等原因领取一次性经济补偿金、安置补助费、拆迁安置房屋货币补偿收入和出售家庭拥有物权的其他物品收入。

4、借贷收入:主要包括提取储蓄存款、收回借出款、收回储蓄性保险本金、收回投资本金、兑售有价证券、其他借贷收入等。

5、经认定应计入家庭收入的其他收入。

第七条　以下项目不计入家庭收入:

1、优抚对象按规定享受的抚恤金、补助金、护理费、保健费;

2、政府颁发的对做出特别贡献人员的奖励金、补贴金等;

3、县（区）以上劳动模范退休后享受的荣誉津贴;

4、工伤人员的护理费;

5、因公(工)死亡人员及其家属享受的一次性抚恤金、丧葬费;

6、按规定由个人缴纳的住房公积金和各项社会保险统筹费;

7、政府和社会给予贫困在校生的救助金、生活补贴和在校学生获得的奖学金、助学贷款等;

8、人身伤害赔偿中除生活费以外的部分;

9、政府和社会给予的临时性生活救助金;

10、经认定不计入家庭收入的其他收入。

第八条　对工薪收入的调查评估按照以下规定执行:

对在职职工收入的核定,由职工所在单位劳资部门出具职工收入情况证明,单位主要领导签字,并经单位盖章认定。对连续6个月以上未能领到或未足额领到工资的在职职工,按实际收入计算家庭收入。对兼职性收入等其他劳动收入,由个人诚信申报，社区居委会、街道办事处（乡镇政府）根据其所从事的社会劳动情况评估确定。其中,属于在市场、商店、早市、夜市等商业场所从事经营活动的,由市场管理部门出具从事经营活动人员收入情况证明;市场部门不能证明其收入的,由个人诚信申报, 社区居委会、街道办事处（乡镇政府）根据其所从事的社会劳动情况评估确定。

第九条　对经营净收入，由个体经营、私营企业者诚信申报, 社区居委会、街道办事处（乡镇政府）调查评估确定。

第十条　对财产性收入的调查评估按照以下规定执行:

(一)利息收入、股息红利收入、保险受益和其他投资受益,由申请人家庭成员诚信申报, 社区居委会、街道办事处（乡镇政府）调查评估确定。

(二)知识产权收入、出租房屋等资产收入，按照转让、租赁等合同核定收入，合同价款明显低于市场价格的，由社区居委会、街道办事处（乡镇政府）评估确定。

第十一条　对转移性收入的调查评估按照以下规定执行:

(一)离退休金。凭本人离退休金领取存折予以认定。

(二)失业人员失业保险金。凭本人《失业证》予以认定。

(三)遗属补助费。凭单位开具的遗属补助费证明等予以认定。

(四)赔偿收入。凭人民法院调解书、判决书等证明文件予以认定。

(五)经济补偿金(安置费)。凭用人单位解除(终止)劳动合同证明文件以及发放证明资料等予以认定。

(六)赡养费和扶(抚)养费。赡养费和扶(抚)养费按照有关协议、裁决或判决的数额计算。没有协议、裁决或判决的,赡养费按照被赡养人子女家庭月人均收入减去当地城市居民最低生活保障标准后的50%，再除以被赡养人数计算。扶(抚)养费按照给付方收入的25%计算,有多个被扶(抚)养人的,最高不超过给付方收入的50%。法定赡养、扶(抚)养义务人属低保对象的,不计算其应付赡养、扶(抚)养费。

未经法律程序解除双方关系的家庭成员，其相互之间的赡养和扶养或者抚养关系、应尽义务等,按有关法律、法规的规定执行。

原系本地非农业户口、现在外地就读的大中专学生视为家庭抚养人口。

(七)提取住房公积金。凭公积金查询存折予以认定。

(八)接受馈赠收入。由被调查人诚信申报, 社区居委会、街道办事处（乡镇政府）进行评估认定。

（九)继承收入。继承房产不列入收入,除此外的其他继承收入由申请人诚信申报, 社区居委会、街道办事处（乡镇政府）评估确定。

第十二条　对出售财产收入的调查评估按照以下规定执行:

(一)对出售财产收入的调查期限不受一年限制。

(二)一个家庭占多项出售财产收入项目的,应合并计算;其支出项目不能重复扣减,并由申请家庭进行支出举证,不能举证的视同没有支出；其收入剩余部分应进行分摊。

第十三条　对借贷收入，由申请人家庭成员诚信申报，社区居委会、街道办事处（乡镇政府）调查评估确定。

第十四条　家庭成员拥有的资产,包括可供租赁的实物资产和货币资产,由申请人家庭成员诚信申报, 社区居委会、街道办事处（乡镇政府）调查评估确定。调查评估期及分摊按照出售财产性收入规定执行。

第十五条　低收入家庭的认定程序:

(一)由户主提出书面申请,报户籍所在地的社区居委会,未设立社区居委会的地方,可直接向街道办事处（乡镇政府）申请。申请时必须同时提供如下材料:书面申请报告、身份类证件及复印件、收入类证明、婚姻状况类证明、家庭成员属性材料证明以及需要提供的其他材料。

(二)社区居委会受街道办事处和乡（镇）政府委托,对每位申请人的家庭收入和实际生活状况进行调查核实并张榜公示，接受群众监督，时间不少于7日。无异议的,填写《信阳市城市低收入家庭认定申请审批表》,连同其他证明材料一并报街道办事处(乡镇政府)。

(三)街道办事处（乡镇政府）对证明材料审核,并将审查合格的申请人名单在其现居住地再次张榜公示，时间不少于7日。公示后群众无异议的，由街道办事处和乡（镇）政府在《信阳市城市低收入家庭认定申请审批表》上填写审查意见。审查不合格或群众有异议的，应书面通知申请人。

(四)县（区）民政局、市管各管理区对经街道办事处（乡镇政府）上报的低收入家庭进行审批。审批管理机关自接到街道办事处、乡（镇）政府上报材料之日起，应在20个工作日内办结审批手续（上报材料不全的除外）。

第十六条　街道办事处（乡镇政府）和社区居委会可根据情况成立低收入家庭调查评估小组,负责对申请家庭进行调查核实,对低收入家庭资格进行评估认定,调查群众反映的问题。调查评估小组由5-7人组成。

第十七条　申请家庭所有成员应主动接受并积极配合街道办事处（乡镇政府）、社区居委会等部门的调查，主动到所在单位及相关部门提出申请，并将应出具的相关证明材料及时送交调查人员，以便逐项进行核对和留存所需证明材料复印件或原件。

第十八条　对不按规定出具收入情况证明或者在出具证明时弄虚作假的单位及负责人,由有关部门给与批评教育，并依法进行处理。对申请家庭不按规定提供诚信申报或提供的诚信申报不真实以及提供其他虚假证明材料的，一经发现，不予认定或取消其低收入家庭资格。

第十九条　各县（区）行政监察部门应加强跟踪和监督，确保低收入家庭的认定过程公开、公平、公正、有序。

第二十条　社区居委会、街道办事处(乡镇政府)应设立举报箱，公开举报电话，接受群众监督。凡举报查实不属于低收入家庭的，一律予以取消，追缴已发放的现金或实物补贴，并追究相关责任人的责任。

第二十一条　本办法自2008年5月1日起施行。