对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法(2007年)
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对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法(2007年)
对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法
（1999年9月30日中华人民共和国国务院令第272号发布根据2007年7月20日中华人民共和国国务院令第502号公布的《国务院关于修改〈对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法〉的决定》修订）
第一条 根据《中华人民共和国个人所得税法》第十二条的规定，制定本办法。
第二条 从中华人民共和国境内的储蓄机构取得人民币、外币储蓄存款利息所得的个人，应当依照本办法缴纳个人所得税。
第三条 对储蓄存款利息所得征收个人所得税的计税依据为纳税人取得的人民币、外币储蓄存款利息所得。
第四条 对储蓄存款利息所得征收个人所得税，减按5%的比例税率执行。减征幅度的调整由国务院决定。
第五条 对个人取得的教育储蓄存款利息所得以及国务院财政部门确定的其他专项储蓄存款或者储蓄性专项基金存款的利息所得，免征个人所得税。
前款所称教育储蓄是指个人按照国家有关规定在指定银行开户、存入规定数额资金、用于教育目的的专项储蓄。
第六条 对储蓄存款利息所得，按照每次取得的利息所得额计征个人所得税。
第七条 对储蓄存款利息所得征收个人所得税，以结付利息的储蓄机构为扣缴义务人，实行代扣代缴。
第八条 扣缴义务人在向储户结付利息时，依法代扣代缴税款。
前款所称结付利息，包括储户取款时结付利息、活期存款结息日结付利息和办理储蓄存款自动转存业务时结付利息等。
扣缴义务人代扣税款，应当在给储户的利息结付单上注明。
第九条 扣缴义务人每月代扣的税款，应当在次月7日内缴入中央国库，并向当地主管税务机关报送代扣代缴税款报告表；代扣的税款为外币的，应当折合成人民币缴入中央国库。
第十条 对扣缴义务人按照所扣缴的税款，付给2％的手续费。
第十一条 税务机关应当加强对扣缴义务人代扣代缴税款情况的监督和检查，扣缴义务人应当积极予以配合，如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝、隐瞒。
第十二条 对储蓄存款利息所得征收的个人所得税，由国家税务局依照《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国个人所得税法》及本办法的规定负责征收管理。
第十三条 本办法所称储蓄机构，是指经国务院银行业监督管理机构批准的商业银行、城市信用合作社和农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构。
第十四条 储蓄存款在1999年10月31日前孳生的利息所得，不征收个人所得税；储蓄存款在1999年11月1日至2007年8月14日孳生的利息所得，按照20%的比例税率征收个人所得税；储蓄存款在2007年8月15日后孳生的利息所得，按照5%的比例税率征收个人所得税。
第十五条 本办法自1999年11月1日起施行。
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国有企业工资集体协商工作须谨慎探索
张喜亮
近年来，有关部门紧锣密鼓起草《企业工资条例》，草案中重提“工资集体协商”，受到了社会各界的极大关注，希图通过工资集体协商实现职工工资的增长，解决我国目前存在的职工工资问题。中华全国总工会年初制定了“三年规划”，在全国掀起了新的一场“推进工资集体协商”运动。有观点疾呼：“工资集体协商，国有企业应做示范”。我们以为，包括中央企业在内的国有企业，工资集体协商须谨慎探索，切不可强力推行。
一、强力推行有悖于法律的精神
工资集体协商在我国改革开放以后，最早见证1992年的《中华人民共和国工会法》，第三十三条第三款规定：“外资企业的工会对有关的工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等事项提出建议，同企业行政方面协商处理。”此规定，很谨慎地使用了“协商”处理的概念；这是我们今天所言的“工资集体协商”雏意。
1995实施的《中华人民共和国劳动法》第三十三条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同”。这是关于工资集体协商适用于各类企业的明确规定，然而，其用词也是同样谨慎即“可以”签订集体合同。
2001年颁布实施的修改后的《中华人民共和国工会法》第六条第二款规定：“工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益”；第二十条第二款规定：“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同”。该法之规定所言集体合同包括工资的内容，这里既没有使用“可以”这样的用词，也没有使用“应当”或“必须”，只是泛泛言之而已。
2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》关于涉及工资集体协商的规定则有些繁琐。首先是总则中第四条第二款的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，……与工会或职工代表平等协商确定”。此条款之规定身协商的是“规章制度”，——且不说其所涉及的“劳动者切身利益”与后边的“职工代表”是不是同一群体的，这里费解的还有：究竟是“用人单位”单方在制定、修改这些制度，还是“用人单位与工会或职工代表”共同制定或修改这些制定呢？该法第五十一条第一款基本上是抄录了劳动法典第三十三条的规定，依然沿用着“可以”一词。该法第五十二条却规定：“企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同”。这里使用的依然是“可以”，且所协商的内容并非“工资”而是“工资调整机制”。众所周知，“工资”与“工资调整机制”并非同等含义。
2000年底劳动和社会保障部发布的《工资集体协商试行办法》第三条规定：“本办法所称工资集体协商，是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资协议的行为”；“本办法所称工资协议，是指专门就工资事项签订的专项集体合同”。该办法是试行且未明确规定“可以”、“应当”或“必须”，亦属于泛泛之说。
法律理论之常识告诉我们，“可以”是授权性条款，义务必须履行，权利可以放弃。所谓“授权性”即指当事人行使此权利受到法律支持，当事人亦可放弃该权利，并非法律追究责任的“不作为”之行为。综上所述，我国相关法律对包括工资协议在内的集体协商，均属于授权性规定。据此，我们认为，无论什么机关、机构、组织或个人，都没有权力或权利强行企业或职工进行集体协商签订相应协议。强力推行工资集体协商，尤其是强力要求企业必须工资集体协议，有悖于法律解释。工资集体协商应当是自下而上即尊重职工与企业的意愿，而不能自上而下强迫企业和职工必须协商。中国有中国的国情，国有企业有国有企业的特点，所以，国有企业开展工资集体协商工作必须根据我国的国情和其自身的特点谨慎探索，而不能“被”工资集体协商；“被”集体协商既有悖于法律精神，也不可能取得预期的效果。
二、历史证明我国的工资集体协商不能解决工资的现实问题
上世纪30年代初中华民国行政院颁发的《团体协议法》，是我们国家历史上的第一部关于工资集体协商的专项法律。战乱之中，这样的法律是不可能得以实施的，当然，也就没有解决什么问题。新中国成立之初，资本主义工商业是国民经济的主要形式，当时实行的工资集体谈判制度，从理论上说对于稳定那样特殊年代的劳资关系发挥了一定的作用。随着对资本主义工商业进行的社会主义改造完成以后，工资集体谈判制度就消失了，其存在的时间不足五年。自进入社会主义以后，1992年颁布的《中华人民共和国工会法》首次规定了在外资企业可以进行工资集体协商（注：工资集体“谈判”此时改为工资集体“协商”）。新中国历史上的第一部劳动法典在1995年实施，授权性规定职工与企业可以就包括工资在内的劳动标准进行集体协商，签订集体合同。2000年底劳动和社会保障部则根据工会法和劳动法的规定，颁发了《工资集体协商试行办法》。
以92年工会法实施为起点至今，新中国工资集体协商制度实施已有20年的历史，以《工资集体协商试行办法》为起点至今，工资集体协商制度也有12年的历史。这期间，中华全国总工会及有关部门都曾经大力推行过工资集体协商制度。劳动法实施后不久，中华全国总工会提出的工会工作“总体思路”就提出以“集体合同”为工会工作的“牛鼻子”。如果说现在重提推行工资集体协商制度，是因为企业工资增长机制存在着相当的问题的话，由此可见，这10至20年的实施和推行工资集体协商制度，并没有起到应有的作用。工资原则、管控方式及社会制度环境没有发生根本变化的前提下，企望工资集体协商解决目前工资存在的问题，不能不令人质疑。
三、企业工资存在的问题并非是因为没有工资集体协商
综观社会各界关于工资讨论的意见，目前企业工资存在的问题主要是一线职工工资增长缓慢、一线职工与高管人员工资收入差距较大、不同行业之间职工的收入差距过大等等。很显然，这些问题不可能通过工资集体协商得以解决。
按照《工资集体协商试行办法》之规定，工资集体协商的是“企业内部”工资事项，行业之间差距问题需要政府宏观调控解决，工资集体协商对行业间的差距问题无能为力。各行业创造的利润和效益不同，其工资差距是必然的。相对缩小其间的差距只能通过政府宏观调控才能实现。税收是调控不同行业、企业之间工资差距的手段之一，但是，也不能指望对高收入者课以高额税费就能提升收入较低行业、企业职工的工资而实现其均等，只能相对缩小差距而已。
企业一线职工工资增长缓慢的问题，其原因是很复杂的。比如国家以法律的形式庄严规定工资增长“两低原则”：即工资总额增长低于经济效益增长，职工平均工资增长低于劳动生产率增长。“两低原则”的实施，在当时的背景和国家与企业都急于高积累的环境中，其实际效果就是诱使企业尽力压低工资，减少人工成本，实现高额利润。我们还必须看到，包括国有企业在内的许多企业，其实际的效益、效率是相当低的，其盈利点多依赖于低成本的工资。所谓“劳动力红利”、“劳动力价格低廉”等等，都能说明这个问题。有调查显示，自上世纪90中期开始，劳动生产率增长幅度逐年呈递减状态，按照“两低原则”，工资增长必然缓慢，再加之管理不善等人为因素，出现工资不增长或负增长现象不足为奇。那些劳动力密集、科技含量较低的加工制造型企业，其实际利润极低，无力支付职工合理工资，这也是工资增长缓慢甚至是恶意拒付工资的一个原因。追求“招商引资”政绩，一些地方政府也有意或无意地鼓励和诱使投资人尽力压低工资。这也是工资增长缓慢的一个重要原因。国有企业职工工资增长缓慢问题，与政府规定的工资总额严格控制等管理制度不无关系。
国有企业改革初期的政策，明确要求企业内部分配拉开差距。国有企业是从计划经济、行政管理制度背景下改革过来的，企业内部“官本位”倾向依然，所以，拉开工资差距首先就是在管理职务岗位与生产一线职工之间得以实现的，加之强调菁英管理对于企业的贡献、弱化一线职工的作用等等理念，便形成了管理人员与一线职工之间收入的差距。近年来，企业高管按照市场化原则的要求，实行年薪制度即根据业绩考核确定其年薪，包括其工资和经营风险奖励等部分，且鼓吹与国际对标等等；而企业一线职工却没有按照其贡献以市场原则确定工资，更没有所谓的风险奖励。高管和一线职工是不同的工资制度，加之其高管的年薪与职工的工资都被严格控制在监管部门核定的“工资总额”之中，便自然形成了收入的差距，并且这个差距将越来越大。
综上所述的问题，基本上都不是企业内部工资制度的问题，而是对企业工资理念、管控原则等外部问题。所有这些问题，企图通过企业内部的工资集体协商解决，岂能不是形同患者之病却要求医生吃药救治吗？
四、推行工资集体协商必须充分评估可能造成的社会后果
工资集体谈判产生于二百年前的英美等西方资本主义国家，是与自由市场经济制度相适应的。在自由市场经济制度环境中，劳资矛盾是对立的。工资集体协商是工人与资本家进行斗争的成果，也是进行斗争的手段。
工资集体谈判成立须有三个前提：第一个前提是，资本家是恶的，榨取雇工的剩余劳动；第二个前提是，资本家之所以接受谈判，是因为工人有罢工的权利并能将之付诸行动；第三个前提是，即便是委曲求全，工人一方必须掌握企业经营情况且有谈判的能力或代表自己谈判专家。
在我国目前社会制度环境中，宪法规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济”。国有企业是国有经济即全民所有制经济的重要载体，因此，国有企业是全民所有的，职工是全民的组成部分，所以，国有企业与职工协商工资的理据并非真实存在即国有企业与职工在法理上不是对立的，一方面国有企业自身不必定能够决定其工资事项，另一方面职工本来就理应是工资事项的管理者。按照劳动法、工会法、劳动合同法等法律和政策的规定，职工劳动报酬等劳动标准需提交职工代表大会讨论，与工会或职工代表协商确定。由此可见，国有企业职工工资问题不是协商谈判的问题，而是职工直接参加制定和管理的问题。
在西方市场经济国家，工资集体谈判是以罢工等强力威胁手段为后盾的。如果没有强大的压力，资方不可能接受工人提出的工资要求。而每次罢工、怠工或示威游行等行动，无不造成生产和经济的损失。这些压力等威胁手段都是社会不稳定的因素，这些都是与我国的社会主义制度和法律政策相悖的，也是目前社会制度所不能接受的。在探讨和鼓动工资集体协商的同时，一些所谓学者和有识之士纷纷疾呼修改宪法，恢复职工的“自由罢工”权。按照西方社会的逻辑，推行工资集体协商，就必然要赋予职工在拒绝协商或协商破裂时集体罢工的权利；法律不赋予职工这些威胁手段，强力推动工资集体协商，这种协商就只能流于形式。我们也必须清楚，如果法律明确规定“自由罢工”权，就难免被别有用心者滥用此权。滥用此权的情形，即便是在所谓依法治国的西方发达的市场经济国家也是屡见不鲜的。
另外，还必须要看到一个问题，即为了增加工资而推行集体协商制度，那么，如果国家经济形势不好、企业效益下降等情况出现的时候，是否可能降低工资呢？如果没有降低工资的保障机制，难免致使企业在困难的时候破产，难免影响国家经济的发展。目前欧洲国家工人不断地抗议政府应对经济危机的罢工示威运动，甚至置国家破产而不顾。据报道，最近成都一家李嘉诚旗下的公司，职工为增加工资也要求与企业协商，遭拒后罢工持续了一个多月，政府劳动部门出面斡旋，职工和企业都不予理睬。这种尴尬的局面至今尚未破解。河南一家中央企业的下属公司亦发生了大规模“讨薪”事件。
强力推行工资集体协商制度必须要充分考虑可能造成的社会后果。
五、国有企业工资集体协商工作谨慎探索
工资集体谈判产生于西方的自由资本主义社会，国际劳工组织在上世纪50年代以来公布了集体谈判建议书和公约。我国是国际劳工组织创始国，也制定了工资集体协商的法律法规。但是，我国工资集体协商与西方国家的工资集体谈判产生的背景不同、文化传统不同、社会环境不同、目的作用不同、方式方法不同等等，所有这些不同都决定了两者有着本质的区别。我国相关法律法规并不强制企业实行工资集体协商制度，在国有企业开展工资集体协商工作，则须谨慎探索。
第一，树立利益一致基础上协商理念摒弃对立谈判的观点。
发达的市场经济国家的劳动关系是资本主义性质的雇佣关系，这种关系是不可调和的，工资集体谈判是缓解劳资矛盾的权宜之计。就目前的论理和实践而言，没有理由能够说明包括非公企业在内的我国企业与职工之间是资本主义性质的“雇佣”关系。因此，如果说工资问题需要协商，那也是非对抗性的，罢工等强力威胁手段万万不可给予鼓动。在包括中央企业在内的国有企业，工资集体协商，所协商的是企业利润的问题，国有企业的利润实际上是国家资产即全民资产的收益，从根本上说，是在国家与职工之间利益所得上找平衡点，这不是对抗性的矛盾问题。这种协商必须有序而可控。在经济发展好的时候，工资可以通过协商增长，在经济状况不好的时候也可以通过协商减少。在政府、企业和职工中必须树立根本利益一致基础上而协商的理念，摒弃西方国家劳资对立的工资谈判的观点。
第二，国有企业工资集体协商应当在程序中建立可抗机制。
在发达的市场经济国家，工资集体谈判是建立在企业即资本家唯利是图前提下的，资本至上往往强势压榨劳工，所以，工人通过工会采取集体性的强力行动迫使资本家增长工人的工资，这是由其劳资矛盾的内在本质决定。我们国家企业的情况比较复杂，比如在外资企业开展工资集体谈判尚有其可行性，而在包括中央企业在内的国有企业可以谨慎探索，但是，必须有办法保证协商程序的可控性，“自由罢工”是绝对不能得到鼓励的。在西方国家，工资集体谈判其实也是有程序控制的，即劳工增加工资首先要与企业进行谈判，谈判破裂则可以通过在劳工中投票决定是否罢工。在我国，可以规定工资集体协商破裂的时候，代表职工的工会必须依照程序向上级工会反映，企业可以向其监管部门反映，由同级工会与企业监管部门进行协商；劳动监察部门应当对整个协商过程进行监督，还可以由第三者居中调停争议；明确禁止通过罢工等威胁手段迫使对方接受要约。
第三，提高工会及协商代表的素质和协商能力。
按照我国现行工资集体协商相关法律的规定，职工一方可以与企业就工资等劳动标准进行协商，有工会的则由工会代表职工与企业进行协商。这就要求代表职工方的工会所产生的协商代表，必须具备且不断提高素质和协商能力。首先要保障工会组织的独立性，目前我国一些中央企业的高管人员兼职工会主席，这显然不利于开展工资集体协商工作。其次要提升协商代表的政治素质，工会代表职工利益还必须充分考虑企业和国家的利益。再次要提升协商代表的经济管理的素质，要能对企业生产经营效益情况等等透彻了解，方能在协商中找到共同点。协商是一门艺术也更讲究技巧，协商代表应当不断提高协商能力。高水准的协商能力不在于直接获取多少利益，更表现为综合平衡的妥协与让步。比如工资增长的幅度可以降低，但是，在职工福利等方面则需要提高。如果协商代表不具备相当高的素质和协商能力，工资集体协商或流于形式或不能达成协议而激化矛盾。
近20年来，我国工资集体协商之所以没有能够发挥其应有作用，除与社会、文化等环境因素有关，更重要的是工会及其协商代表不具备相应的素质和能力。
结束语：为企业探索工资集体协商创造可行性环境
解决我国企业职工工资存在的问题，更需要正视产生问题的根本原因，对症下药。企业工资集体协商在我国虽然有是法律规定的制度，但不是强制执行的。在国有企业强力推行工资集体协商有悖于法律精神。普遍开展工资集体协商需要创造其可行性的社会环境。在工资政策上要为企业提供工资可协商的空间，这就要：改革企业工资总额严格控制的制度，总额控制压缩了协商的空间；改工资“两低原则”为“同步增长”原则，引导工资与GDP、CPI以及企业效益和劳动生产率同步增长等等。探索中国特色社会主义的国有企业工资集体协商，需要做大量细致的具体工作，那种企图通过工资集体协商解决我国目前职工工资增长缓慢、差距过大等问题，是不具有现实性的。
(作者单位：国务院国有资产监督管理委员会研究中心) 2011-08-18
对大陆法系违法性理论的理性思辨
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
刘跃挺*
（海南政法职业学院 应用法学系 刑法教研室）
【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
一、大陆法系违法性理论存在的法理根基
在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[1]也就是说，中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度（包括刑罚制度）后，依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学学界逐渐地发展出一套归责体系，象是主观要件（故意、过失）的提出以及客观要件的精细化（例如客观归责理论）。”[2]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变，即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下，发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段，“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”；反映在刑法学理论范围中，就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义，在行为的定罪过程中，形式地设置“过滤条件”，以达到限定国家刑罚权的目的，“对于要素的分别考虑，是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[3]。基于此，产生了认定犯罪成立的三元论，即构成要件该当性、违法性与有责性。
从上述三要件的排列顺序中，是不是可以得出这样的结论：行为人的行为该当于构成要件后，国家刑罚权就可以随之发动？答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为，若没有违反整个法规范所构成的法秩序，就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则：“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外，不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持社会秩序或增进公共利益”以及“避免紧急危险”都说明了法秩序所保障的自由与权利的概念里必然存在一种“内在限制”，即“自由权利必要以服从团体生活之约束为其前提”[4]。这就是违法性理论存在的法理根基，即其为了保障个人的自由独立性，要求人们必须接受社会法秩序的“团体社会之约束”。
关于违法性的理解，存在着两种主要的学说即“法益侵害说”与“规范违反说”。持前者的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法规范违反说则认为，违法性是违反法规范或者法秩序；团藤重光则进一步指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”②。而有的学者却认为，法益侵害说只注重于行为所侵害的法益或者法益侵害的威胁，而无须要求行为合乎社会伦理秩序与否；而规范违反说则是相反地只注重于那些违反社会伦理秩序的行为，而无要求所侵害的法益或者法益侵害威胁是否出现，从而得出“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离”与“规范违反说则主张刑法与社会伦理道德的不可分离，可谓一体的两面”③。笔者认为，这样的认识是过于极端与片面的。其实，“法益侵害说”虽然强调违法性的根本乃是遭受侵害的国民利益，但却仍然认为“犯罪首先应有以刑罚压制必要之‘恶性’行为存在，而此种行为的‘恶性’即为违法性”④，换句话说，这里的行为“恶性”集中体现于侵害的法益或者法益侵害的威胁，说明了法益侵害说并不是无视“行为”。而“规范违反说”是依法规范为基础，认为“惟有违反法规范秩序之行为经评价后方为恶性行为”⑤。虽然从表面上看没有对侵害的法益或者法益侵害的威胁作出规定，但要理解这种合乎违法性要求的行为恶性的内涵则是以道德秩序、违反文化规范以及欠缺社会相当性三者来加以说明，因此违法性的实质决定于这种“道德秩序”或是“社会相当性”。而我们都知道社会相当性理论本身是关注于行为对社会法秩序所产生的后果（法益）。因此，综上所述，基于道德秩序及社会相当性的规范违反说与要求“恶性”行为的法益侵害说在本质上并不具有差异性的。
在大陆法系刑法学发展史上，基于对法益侵害说与规范违反说的不同理解，产生了主观违法性理论与客观违法性理论、形式违法性理论与实质违法性理论等违法性理论。
二、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
（一）主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年Hegel所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[5]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[6]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法“原则上”是以心理之力量支配人的意思，凭之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
（二）客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”⑥，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[7]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[8]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[9]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
（三）新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”⑦可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”⑧但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[10]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”⑨，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。⑩换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[11]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”⑾，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
三、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”，笔者认为，其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同，亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界，存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为，由于构成要件是违法性的指导形象，因此形式违法性就是构成要件该当性，从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序；而有的学者认为，形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由，而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为，后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论，并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别，也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实，法规范（法秩序）就是我们通常所说的“法网”，违法性的判断就是对具有刑法意义的行为（即符合构成要件该当性的行为）在“是否真正破坏了法网”层面上的考量。因此，无论“形式”与“实质”，违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此，认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的，具有形式意义，而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题，学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系，其认为“综合各国学者所论，本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系，有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言，其行为在形式上被认定系属违法，然在实质上却又可认为系属不违法之情形，此时倘若基于此种对立之概念，则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证，对于超法规的违法性阻却事由，因其与“法规范形式化”相对立，进而否定其存在，则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符，而且在现有的刑法理论中，也是难以想象的。其实，两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在，二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之，即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求，同样也要受到“实质”违法性的判断；而当行为存在超法规的违法性阻却事由，即使没有法规予以“形式”明确化，也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系，使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”，进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
从实质上看，我国犯罪概念中的“社会危害性”与“刑事违法性”的关系类似于大陆法系的实质违法性与形式违法性的关系。基于上述的大陆法系违法性理论中形式违法性与实质违法性的关系理论，在我国的现实法律生活中，当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，更应该基于国情需要，突出实质意义解释的价值与意义。理由在于：第一，由于成文法的局限性，决定了刑法对某些具有严重社会性的行为没有作出相应的规定。对此，有的学者认为：“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理（罪刑法定主义）的前提下，对刑法作扩大解释。”[12]但笔者认为，暂且不论“扩大解释”与“类推解释”是否存在严格的界限，就我国这样一个刚刚推行法治建设的国家，若过于强调从行为的社会性本质的角度进行实质性的解释，必会造成法律虚无主义的出现。因此，在司法过程中仍应坚持绝对的“形式合理性”。第二，成文法的“滞后性”决定了刑法可能规定一些不值得科处刑罚的条文。对此，在司法过程中，仍应坚持刑事违法性的需要，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。但在具体的量刑上，笔者认为，可以对此类行为免除或者减轻处罚，这正是从实质违法性角度进行考量突出实质性解释的结果。否则，将会导致刑法教条主义的出现，同时也背离了刑法谦抑性与人权保障机能的要求。
注释：
① 参见德国宪法第103、104条；日本宪法第31、32条。
② 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页
③ 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第158页
④ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑤ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑥参见（日）佐伯千仞《刑法违法性理论》，东京有斐阁1974年版，第60页
⑦参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28页
⑧参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28、29、30页
⑨参见(日)川端博,余振华（译）.刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2001年版第149-152页
⑽命令规范是针对于一些有可能从事某种行为的人，换言之，每个人都有成为该类人的可能性，即命令范是针对于一般人的，具有客观性。对于具体的人而言，这种命令规范就转换为了只针对具体人本身的现实的义务规范，具有主观性。
⑾参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第78、79、80页
⑿参见甘添贵著《刑法之重要理念》，台北瑞兴出版社1996年版；林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版。
⒀参见林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版，第295、296页
参考文献：
张喜亮
近年来，有关部门紧锣密鼓起草《企业工资条例》，草案中重提“工资集体协商”，受到了社会各界的极大关注，希图通过工资集体协商实现职工工资的增长，解决我国目前存在的职工工资问题。中华全国总工会年初制定了“三年规划”，在全国掀起了新的一场“推进工资集体协商”运动。有观点疾呼：“工资集体协商，国有企业应做示范”。我们以为，包括中央企业在内的国有企业，工资集体协商须谨慎探索，切不可强力推行。
一、强力推行有悖于法律的精神
工资集体协商在我国改革开放以后，最早见证1992年的《中华人民共和国工会法》，第三十三条第三款规定：“外资企业的工会对有关的工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等事项提出建议，同企业行政方面协商处理。”此规定，很谨慎地使用了“协商”处理的概念；这是我们今天所言的“工资集体协商”雏意。
1995实施的《中华人民共和国劳动法》第三十三条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同”。这是关于工资集体协商适用于各类企业的明确规定，然而，其用词也是同样谨慎即“可以”签订集体合同。
2001年颁布实施的修改后的《中华人民共和国工会法》第六条第二款规定：“工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益”；第二十条第二款规定：“工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同”。该法之规定所言集体合同包括工资的内容，这里既没有使用“可以”这样的用词，也没有使用“应当”或“必须”，只是泛泛言之而已。
2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》关于涉及工资集体协商的规定则有些繁琐。首先是总则中第四条第二款的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，……与工会或职工代表平等协商确定”。此条款之规定身协商的是“规章制度”，——且不说其所涉及的“劳动者切身利益”与后边的“职工代表”是不是同一群体的，这里费解的还有：究竟是“用人单位”单方在制定、修改这些制度，还是“用人单位与工会或职工代表”共同制定或修改这些制定呢？该法第五十一条第一款基本上是抄录了劳动法典第三十三条的规定，依然沿用着“可以”一词。该法第五十二条却规定：“企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同”。这里使用的依然是“可以”，且所协商的内容并非“工资”而是“工资调整机制”。众所周知，“工资”与“工资调整机制”并非同等含义。
2000年底劳动和社会保障部发布的《工资集体协商试行办法》第三条规定：“本办法所称工资集体协商，是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资协议的行为”；“本办法所称工资协议，是指专门就工资事项签订的专项集体合同”。该办法是试行且未明确规定“可以”、“应当”或“必须”，亦属于泛泛之说。
法律理论之常识告诉我们，“可以”是授权性条款，义务必须履行，权利可以放弃。所谓“授权性”即指当事人行使此权利受到法律支持，当事人亦可放弃该权利，并非法律追究责任的“不作为”之行为。综上所述，我国相关法律对包括工资协议在内的集体协商，均属于授权性规定。据此，我们认为，无论什么机关、机构、组织或个人，都没有权力或权利强行企业或职工进行集体协商签订相应协议。强力推行工资集体协商，尤其是强力要求企业必须工资集体协议，有悖于法律解释。工资集体协商应当是自下而上即尊重职工与企业的意愿，而不能自上而下强迫企业和职工必须协商。中国有中国的国情，国有企业有国有企业的特点，所以，国有企业开展工资集体协商工作必须根据我国的国情和其自身的特点谨慎探索，而不能“被”工资集体协商；“被”集体协商既有悖于法律精神，也不可能取得预期的效果。
二、历史证明我国的工资集体协商不能解决工资的现实问题
上世纪30年代初中华民国行政院颁发的《团体协议法》，是我们国家历史上的第一部关于工资集体协商的专项法律。战乱之中，这样的法律是不可能得以实施的，当然，也就没有解决什么问题。新中国成立之初，资本主义工商业是国民经济的主要形式，当时实行的工资集体谈判制度，从理论上说对于稳定那样特殊年代的劳资关系发挥了一定的作用。随着对资本主义工商业进行的社会主义改造完成以后，工资集体谈判制度就消失了，其存在的时间不足五年。自进入社会主义以后，1992年颁布的《中华人民共和国工会法》首次规定了在外资企业可以进行工资集体协商（注：工资集体“谈判”此时改为工资集体“协商”）。新中国历史上的第一部劳动法典在1995年实施，授权性规定职工与企业可以就包括工资在内的劳动标准进行集体协商，签订集体合同。2000年底劳动和社会保障部则根据工会法和劳动法的规定，颁发了《工资集体协商试行办法》。
以92年工会法实施为起点至今，新中国工资集体协商制度实施已有20年的历史，以《工资集体协商试行办法》为起点至今，工资集体协商制度也有12年的历史。这期间，中华全国总工会及有关部门都曾经大力推行过工资集体协商制度。劳动法实施后不久，中华全国总工会提出的工会工作“总体思路”就提出以“集体合同”为工会工作的“牛鼻子”。如果说现在重提推行工资集体协商制度，是因为企业工资增长机制存在着相当的问题的话，由此可见，这10至20年的实施和推行工资集体协商制度，并没有起到应有的作用。工资原则、管控方式及社会制度环境没有发生根本变化的前提下，企望工资集体协商解决目前工资存在的问题，不能不令人质疑。
三、企业工资存在的问题并非是因为没有工资集体协商
综观社会各界关于工资讨论的意见，目前企业工资存在的问题主要是一线职工工资增长缓慢、一线职工与高管人员工资收入差距较大、不同行业之间职工的收入差距过大等等。很显然，这些问题不可能通过工资集体协商得以解决。
按照《工资集体协商试行办法》之规定，工资集体协商的是“企业内部”工资事项，行业之间差距问题需要政府宏观调控解决，工资集体协商对行业间的差距问题无能为力。各行业创造的利润和效益不同，其工资差距是必然的。相对缩小其间的差距只能通过政府宏观调控才能实现。税收是调控不同行业、企业之间工资差距的手段之一，但是，也不能指望对高收入者课以高额税费就能提升收入较低行业、企业职工的工资而实现其均等，只能相对缩小差距而已。
企业一线职工工资增长缓慢的问题，其原因是很复杂的。比如国家以法律的形式庄严规定工资增长“两低原则”：即工资总额增长低于经济效益增长，职工平均工资增长低于劳动生产率增长。“两低原则”的实施，在当时的背景和国家与企业都急于高积累的环境中，其实际效果就是诱使企业尽力压低工资，减少人工成本，实现高额利润。我们还必须看到，包括国有企业在内的许多企业，其实际的效益、效率是相当低的，其盈利点多依赖于低成本的工资。所谓“劳动力红利”、“劳动力价格低廉”等等，都能说明这个问题。有调查显示，自上世纪90中期开始，劳动生产率增长幅度逐年呈递减状态，按照“两低原则”，工资增长必然缓慢，再加之管理不善等人为因素，出现工资不增长或负增长现象不足为奇。那些劳动力密集、科技含量较低的加工制造型企业，其实际利润极低，无力支付职工合理工资，这也是工资增长缓慢甚至是恶意拒付工资的一个原因。追求“招商引资”政绩，一些地方政府也有意或无意地鼓励和诱使投资人尽力压低工资。这也是工资增长缓慢的一个重要原因。国有企业职工工资增长缓慢问题，与政府规定的工资总额严格控制等管理制度不无关系。
国有企业改革初期的政策，明确要求企业内部分配拉开差距。国有企业是从计划经济、行政管理制度背景下改革过来的，企业内部“官本位”倾向依然，所以，拉开工资差距首先就是在管理职务岗位与生产一线职工之间得以实现的，加之强调菁英管理对于企业的贡献、弱化一线职工的作用等等理念，便形成了管理人员与一线职工之间收入的差距。近年来，企业高管按照市场化原则的要求，实行年薪制度即根据业绩考核确定其年薪，包括其工资和经营风险奖励等部分，且鼓吹与国际对标等等；而企业一线职工却没有按照其贡献以市场原则确定工资，更没有所谓的风险奖励。高管和一线职工是不同的工资制度，加之其高管的年薪与职工的工资都被严格控制在监管部门核定的“工资总额”之中，便自然形成了收入的差距，并且这个差距将越来越大。
综上所述的问题，基本上都不是企业内部工资制度的问题，而是对企业工资理念、管控原则等外部问题。所有这些问题，企图通过企业内部的工资集体协商解决，岂能不是形同患者之病却要求医生吃药救治吗？
四、推行工资集体协商必须充分评估可能造成的社会后果
工资集体谈判产生于二百年前的英美等西方资本主义国家，是与自由市场经济制度相适应的。在自由市场经济制度环境中，劳资矛盾是对立的。工资集体协商是工人与资本家进行斗争的成果，也是进行斗争的手段。
工资集体谈判成立须有三个前提：第一个前提是，资本家是恶的，榨取雇工的剩余劳动；第二个前提是，资本家之所以接受谈判，是因为工人有罢工的权利并能将之付诸行动；第三个前提是，即便是委曲求全，工人一方必须掌握企业经营情况且有谈判的能力或代表自己谈判专家。
在我国目前社会制度环境中，宪法规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济”。国有企业是国有经济即全民所有制经济的重要载体，因此，国有企业是全民所有的，职工是全民的组成部分，所以，国有企业与职工协商工资的理据并非真实存在即国有企业与职工在法理上不是对立的，一方面国有企业自身不必定能够决定其工资事项，另一方面职工本来就理应是工资事项的管理者。按照劳动法、工会法、劳动合同法等法律和政策的规定，职工劳动报酬等劳动标准需提交职工代表大会讨论，与工会或职工代表协商确定。由此可见，国有企业职工工资问题不是协商谈判的问题，而是职工直接参加制定和管理的问题。
在西方市场经济国家，工资集体谈判是以罢工等强力威胁手段为后盾的。如果没有强大的压力，资方不可能接受工人提出的工资要求。而每次罢工、怠工或示威游行等行动，无不造成生产和经济的损失。这些压力等威胁手段都是社会不稳定的因素，这些都是与我国的社会主义制度和法律政策相悖的，也是目前社会制度所不能接受的。在探讨和鼓动工资集体协商的同时，一些所谓学者和有识之士纷纷疾呼修改宪法，恢复职工的“自由罢工”权。按照西方社会的逻辑，推行工资集体协商，就必然要赋予职工在拒绝协商或协商破裂时集体罢工的权利；法律不赋予职工这些威胁手段，强力推动工资集体协商，这种协商就只能流于形式。我们也必须清楚，如果法律明确规定“自由罢工”权，就难免被别有用心者滥用此权。滥用此权的情形，即便是在所谓依法治国的西方发达的市场经济国家也是屡见不鲜的。
另外，还必须要看到一个问题，即为了增加工资而推行集体协商制度，那么，如果国家经济形势不好、企业效益下降等情况出现的时候，是否可能降低工资呢？如果没有降低工资的保障机制，难免致使企业在困难的时候破产，难免影响国家经济的发展。目前欧洲国家工人不断地抗议政府应对经济危机的罢工示威运动，甚至置国家破产而不顾。据报道，最近成都一家李嘉诚旗下的公司，职工为增加工资也要求与企业协商，遭拒后罢工持续了一个多月，政府劳动部门出面斡旋，职工和企业都不予理睬。这种尴尬的局面至今尚未破解。河南一家中央企业的下属公司亦发生了大规模“讨薪”事件。
强力推行工资集体协商制度必须要充分考虑可能造成的社会后果。
五、国有企业工资集体协商工作谨慎探索
工资集体谈判产生于西方的自由资本主义社会，国际劳工组织在上世纪50年代以来公布了集体谈判建议书和公约。我国是国际劳工组织创始国，也制定了工资集体协商的法律法规。但是，我国工资集体协商与西方国家的工资集体谈判产生的背景不同、文化传统不同、社会环境不同、目的作用不同、方式方法不同等等，所有这些不同都决定了两者有着本质的区别。我国相关法律法规并不强制企业实行工资集体协商制度，在国有企业开展工资集体协商工作，则须谨慎探索。
第一，树立利益一致基础上协商理念摒弃对立谈判的观点。
发达的市场经济国家的劳动关系是资本主义性质的雇佣关系，这种关系是不可调和的，工资集体谈判是缓解劳资矛盾的权宜之计。就目前的论理和实践而言，没有理由能够说明包括非公企业在内的我国企业与职工之间是资本主义性质的“雇佣”关系。因此，如果说工资问题需要协商，那也是非对抗性的，罢工等强力威胁手段万万不可给予鼓动。在包括中央企业在内的国有企业，工资集体协商，所协商的是企业利润的问题，国有企业的利润实际上是国家资产即全民资产的收益，从根本上说，是在国家与职工之间利益所得上找平衡点，这不是对抗性的矛盾问题。这种协商必须有序而可控。在经济发展好的时候，工资可以通过协商增长，在经济状况不好的时候也可以通过协商减少。在政府、企业和职工中必须树立根本利益一致基础上而协商的理念，摒弃西方国家劳资对立的工资谈判的观点。
第二，国有企业工资集体协商应当在程序中建立可抗机制。
在发达的市场经济国家，工资集体谈判是建立在企业即资本家唯利是图前提下的，资本至上往往强势压榨劳工，所以，工人通过工会采取集体性的强力行动迫使资本家增长工人的工资，这是由其劳资矛盾的内在本质决定。我们国家企业的情况比较复杂，比如在外资企业开展工资集体谈判尚有其可行性，而在包括中央企业在内的国有企业可以谨慎探索，但是，必须有办法保证协商程序的可控性，“自由罢工”是绝对不能得到鼓励的。在西方国家，工资集体谈判其实也是有程序控制的，即劳工增加工资首先要与企业进行谈判，谈判破裂则可以通过在劳工中投票决定是否罢工。在我国，可以规定工资集体协商破裂的时候，代表职工的工会必须依照程序向上级工会反映，企业可以向其监管部门反映，由同级工会与企业监管部门进行协商；劳动监察部门应当对整个协商过程进行监督，还可以由第三者居中调停争议；明确禁止通过罢工等威胁手段迫使对方接受要约。
第三，提高工会及协商代表的素质和协商能力。
按照我国现行工资集体协商相关法律的规定，职工一方可以与企业就工资等劳动标准进行协商，有工会的则由工会代表职工与企业进行协商。这就要求代表职工方的工会所产生的协商代表，必须具备且不断提高素质和协商能力。首先要保障工会组织的独立性，目前我国一些中央企业的高管人员兼职工会主席，这显然不利于开展工资集体协商工作。其次要提升协商代表的政治素质，工会代表职工利益还必须充分考虑企业和国家的利益。再次要提升协商代表的经济管理的素质，要能对企业生产经营效益情况等等透彻了解，方能在协商中找到共同点。协商是一门艺术也更讲究技巧，协商代表应当不断提高协商能力。高水准的协商能力不在于直接获取多少利益，更表现为综合平衡的妥协与让步。比如工资增长的幅度可以降低，但是，在职工福利等方面则需要提高。如果协商代表不具备相当高的素质和协商能力，工资集体协商或流于形式或不能达成协议而激化矛盾。
近20年来，我国工资集体协商之所以没有能够发挥其应有作用，除与社会、文化等环境因素有关，更重要的是工会及其协商代表不具备相应的素质和能力。
结束语：为企业探索工资集体协商创造可行性环境
解决我国企业职工工资存在的问题，更需要正视产生问题的根本原因，对症下药。企业工资集体协商在我国虽然有是法律规定的制度，但不是强制执行的。在国有企业强力推行工资集体协商有悖于法律精神。普遍开展工资集体协商需要创造其可行性的社会环境。在工资政策上要为企业提供工资可协商的空间，这就要：改革企业工资总额严格控制的制度，总额控制压缩了协商的空间；改工资“两低原则”为“同步增长”原则，引导工资与GDP、CPI以及企业效益和劳动生产率同步增长等等。探索中国特色社会主义的国有企业工资集体协商，需要做大量细致的具体工作，那种企图通过工资集体协商解决我国目前职工工资增长缓慢、差距过大等问题，是不具有现实性的。
(作者单位：国务院国有资产监督管理委员会研究中心) 2011-08-18
对大陆法系违法性理论的理性思辨
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
刘跃挺*
（海南政法职业学院 应用法学系 刑法教研室）
【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
一、大陆法系违法性理论存在的法理根基
在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[1]也就是说，中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度（包括刑罚制度）后，依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学学界逐渐地发展出一套归责体系，象是主观要件（故意、过失）的提出以及客观要件的精细化（例如客观归责理论）。”[2]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变，即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下，发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段，“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”；反映在刑法学理论范围中，就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义，在行为的定罪过程中，形式地设置“过滤条件”，以达到限定国家刑罚权的目的，“对于要素的分别考虑，是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[3]。基于此，产生了认定犯罪成立的三元论，即构成要件该当性、违法性与有责性。
从上述三要件的排列顺序中，是不是可以得出这样的结论：行为人的行为该当于构成要件后，国家刑罚权就可以随之发动？答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为，若没有违反整个法规范所构成的法秩序，就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则：“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外，不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持社会秩序或增进公共利益”以及“避免紧急危险”都说明了法秩序所保障的自由与权利的概念里必然存在一种“内在限制”，即“自由权利必要以服从团体生活之约束为其前提”[4]。这就是违法性理论存在的法理根基，即其为了保障个人的自由独立性，要求人们必须接受社会法秩序的“团体社会之约束”。
关于违法性的理解，存在着两种主要的学说即“法益侵害说”与“规范违反说”。持前者的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法规范违反说则认为，违法性是违反法规范或者法秩序；团藤重光则进一步指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”②。而有的学者却认为，法益侵害说只注重于行为所侵害的法益或者法益侵害的威胁，而无须要求行为合乎社会伦理秩序与否；而规范违反说则是相反地只注重于那些违反社会伦理秩序的行为，而无要求所侵害的法益或者法益侵害威胁是否出现，从而得出“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离”与“规范违反说则主张刑法与社会伦理道德的不可分离，可谓一体的两面”③。笔者认为，这样的认识是过于极端与片面的。其实，“法益侵害说”虽然强调违法性的根本乃是遭受侵害的国民利益，但却仍然认为“犯罪首先应有以刑罚压制必要之‘恶性’行为存在，而此种行为的‘恶性’即为违法性”④，换句话说，这里的行为“恶性”集中体现于侵害的法益或者法益侵害的威胁，说明了法益侵害说并不是无视“行为”。而“规范违反说”是依法规范为基础，认为“惟有违反法规范秩序之行为经评价后方为恶性行为”⑤。虽然从表面上看没有对侵害的法益或者法益侵害的威胁作出规定，但要理解这种合乎违法性要求的行为恶性的内涵则是以道德秩序、违反文化规范以及欠缺社会相当性三者来加以说明，因此违法性的实质决定于这种“道德秩序”或是“社会相当性”。而我们都知道社会相当性理论本身是关注于行为对社会法秩序所产生的后果（法益）。因此，综上所述，基于道德秩序及社会相当性的规范违反说与要求“恶性”行为的法益侵害说在本质上并不具有差异性的。
在大陆法系刑法学发展史上，基于对法益侵害说与规范违反说的不同理解，产生了主观违法性理论与客观违法性理论、形式违法性理论与实质违法性理论等违法性理论。
二、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
（一）主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年Hegel所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[5]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[6]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法“原则上”是以心理之力量支配人的意思，凭之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
（二）客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”⑥，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[7]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[8]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[9]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
（三）新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”⑦可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”⑧但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[10]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”⑨，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。⑩换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[11]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”⑾，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
三、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”，笔者认为，其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同，亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界，存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为，由于构成要件是违法性的指导形象，因此形式违法性就是构成要件该当性，从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序；而有的学者认为，形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由，而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为，后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论，并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别，也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实，法规范（法秩序）就是我们通常所说的“法网”，违法性的判断就是对具有刑法意义的行为（即符合构成要件该当性的行为）在“是否真正破坏了法网”层面上的考量。因此，无论“形式”与“实质”，违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此，认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的，具有形式意义，而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题，学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系，其认为“综合各国学者所论，本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系，有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言，其行为在形式上被认定系属违法，然在实质上却又可认为系属不违法之情形，此时倘若基于此种对立之概念，则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证，对于超法规的违法性阻却事由，因其与“法规范形式化”相对立，进而否定其存在，则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符，而且在现有的刑法理论中，也是难以想象的。其实，两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在，二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之，即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求，同样也要受到“实质”违法性的判断；而当行为存在超法规的违法性阻却事由，即使没有法规予以“形式”明确化，也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系，使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”，进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
从实质上看，我国犯罪概念中的“社会危害性”与“刑事违法性”的关系类似于大陆法系的实质违法性与形式违法性的关系。基于上述的大陆法系违法性理论中形式违法性与实质违法性的关系理论，在我国的现实法律生活中，当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，更应该基于国情需要，突出实质意义解释的价值与意义。理由在于：第一，由于成文法的局限性，决定了刑法对某些具有严重社会性的行为没有作出相应的规定。对此，有的学者认为：“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理（罪刑法定主义）的前提下，对刑法作扩大解释。”[12]但笔者认为，暂且不论“扩大解释”与“类推解释”是否存在严格的界限，就我国这样一个刚刚推行法治建设的国家，若过于强调从行为的社会性本质的角度进行实质性的解释，必会造成法律虚无主义的出现。因此，在司法过程中仍应坚持绝对的“形式合理性”。第二，成文法的“滞后性”决定了刑法可能规定一些不值得科处刑罚的条文。对此，在司法过程中，仍应坚持刑事违法性的需要，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。但在具体的量刑上，笔者认为，可以对此类行为免除或者减轻处罚，这正是从实质违法性角度进行考量突出实质性解释的结果。否则，将会导致刑法教条主义的出现，同时也背离了刑法谦抑性与人权保障机能的要求。
注释：
① 参见德国宪法第103、104条；日本宪法第31、32条。
② 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页
③ 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第158页
④ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑤ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑥参见（日）佐伯千仞《刑法违法性理论》，东京有斐阁1974年版，第60页
⑦参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28页
⑧参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28、29、30页
⑨参见(日)川端博,余振华（译）.刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2001年版第149-152页
⑽命令规范是针对于一些有可能从事某种行为的人，换言之，每个人都有成为该类人的可能性，即命令范是针对于一般人的，具有客观性。对于具体的人而言，这种命令规范就转换为了只针对具体人本身的现实的义务规范，具有主观性。
⑾参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第78、79、80页
⑿参见甘添贵著《刑法之重要理念》，台北瑞兴出版社1996年版；林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版。
⒀参见林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版，第295、296页
参考文献：
