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海南经济特区反不正当竞争条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 14:29:37  浏览:8279   来源:法律资料网
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海南经济特区反不正当竞争条例

海南省人大常委会


海南经济特区反不正当竞争条例
海南省人大常委会


(1993年11月26日海南省第一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1993年12月18日公布 1994年1月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 禁止不正当竞争行为
第三章 禁止不正当的联合行为
第四章 禁止滥用行政权力限制公平竞争
第五章 监督检查
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为维护社会主义市场经济秩序,保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保障经营者和消费者的合法权益,遵循《中华人民共和国反不正当竞争法》和其他有关法律、法规原则,结合海南经济特区实际,制定本条例。
第二条 凡在海南经济特区内从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或者个人(以下简称经营者),必须遵守本条例。
经营者以外的组织和个人,从事与市场竞争有关活动,也必须遵守本条例。
第三条 经营者不分所有制形式、行业种类和经营规模都有依法参与市场竞争的权利,其合法权益受法律保护。不受任何组织或者个人的非法限制、干扰或者歧视。
第四条 经营者在市场竞争中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
第五条 县级以上工商行政管理部门负责对不正当竞争行为、不正当联合行为进行监督检查;法律、法规规定由其他部门监督检查的,从其规定。
第六条 各级人民政府应当采取措施,鼓励参与市场竞争,并为公平竞争创造良好的环境和条件;支持和保护一切组织、个人利用投诉、舆论等各种合法手段,对不正当竞争行为进行社会监督。
政府及其所属部门、国家机关工作人员不得支持或者包庇不正当竞争行为。
第七条 公民、法人或者其他组织举报不正当竞争行为的,监督检查部门经查证属实,应当对举报者给予表彰奖励。

第二章 禁止不正当竞争行为
第八条 经营者不得以下列形式进行价格欺骗,损害其他经营者或者消费者权益:
(一)谎称降价;
(二)使用引人误解的模糊语言、文字或者其他形式表示价格;
(三)对同一商品使用两套价格,低价报价,高价结算;
(四)在明示的商品价格之外增加收费;
(五)利用计量器,使商品的结算数量与实际数量不符,而影响商品的明示价格;
(六)其他价格欺骗形式。
第九条 经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。
有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:
(一)销售鲜活商品;
(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;
(三)季节性降价;
(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
第十条 经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、生产日期、有效期限、产地等作虚假或者引人误解的宣传。
广告经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假或者引人误解的广告。
新闻单位及其工作者不得对经营者或者商品作虚假新闻报道,牟取非法利益。
第十一条 经营者不得采用下列手段,从事经营活动:
(一)假冒他人注册商标,销售明知是假冒注册商标的商品,伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;
(二)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示或者伪造、冒用他人的企业名称(字号)、姓名生产、销售商品;
(三)擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成与知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的。
第十二条 经营者不得以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取、使用或者披露他人的商业秘密。
第十三条 经营者不得以排挤竞争对手为目的,捏造、散布损害他人商业信誉、商品信誉的虚伪事实。
第十四条 投标者和招标者不得相互勾结,实施下列不正当竞争行为:
(一)招标者向某一投标者透露标底;
(二)投标者在开标之前从招标者处获取其他投标者报价或者其他投标条件;
(三)招标者允许不符合投标条件的投标者参加投标。
第十五条 经营者在从事市场交易时,不得实施下列欺行霸市行为:
(一)胁迫他人同自己交易;
(二)迫使他人之间进行交易;
(三)迫使竞争对手回避或者放弃与自己进行竞争;
(四)阻碍他人之间建立正常的交易关系。
第十六条 经营者不得在销售商品时,违背购买者的意愿搭售其他商品或者附加不合理条件。
经营者不得采用欺骗方式进行有奖销售或者利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。
第十七条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。
第十八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。不得在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣。对方单位或者个人不得在帐外暗中收受回扣。
经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给付对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣,给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

第三章 禁止不正当的联合行为
第十九条 经营者之间不得实施下列联合行为,损害其他竞争对手的权益:
(一)划定商品市场;
(二)联合拒绝销售或者购买;
(三)限定价格或者约定其他不合理的销售条件;
(四)限定产量或者销售量;
(五)串通投标,抬高标价或者压低标价。
第二十条 有下列情形之一,有利于社会经济发展和社会公共利益的,不属于不正当联合行为:
(一)为降低成本、改进质量、增进效益而统一商品规格或者共同研究开发商品、市场的;
(二)为促进生产经营而优化组合,进行专业化发展的;
(三)为适应市场变化,制止销售严重下降、生产明显过剩,采取共同行为的;
(四)为促进出口,相互约定,共同参与国际市场竞争的;
(五)为提高贸易效益,就商品进口采取共同行为的;
(六)中小企业为促进自身发展,增强竞争能力,采取共同行为的。

第四章 禁止滥用行政权力限制公平竞争
第二十一条 政府及其所属部门不得在证照发放、项目审批、工程招标、产品质量鉴定、证券管理、资产评估、土地使用权出让等方面,对具有同等资质条件的经营者实行不平等的待遇。但国家另有规定的,从其规定。
第二十二条 政府及其所属部门不得限定他人购买其指定的经营者的商品或者妨碍经营者之间进行公平竞争。
第二十三条 政府及其所属部门不得发布命令或者设置关卡,检查、扣留、处分商品,限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场、限定外地商品价格高于或者低于本地商品价格。
第二十四条 政府及其所属部门不得违背公众利益滥用行政权力,对商品进行压级压价或者抬级抬价。
第二十五条 政府机关及其工作人员不得滥用行政权力限制公平竞争,从中牟取经济利益或者其他非法利益。

第五章 监督检查
第二十六条 监督检查部门在处理本条例所涉及的市场竞争事项时,具有下列职权:
(一)调查市场竞争行为以及与之密切相关的其他事项;
(二)确认市场竞争行为的性质;
(三)查处违反本条例的行为;
(四)法律、法规规定的其他职权。
第二十七条 监督检查部门对违反本条例规定的行为可以依据投诉或者依职权调查处理。
第二十八条 监督检查部门依照本条例进行调查时,按下列方式进行:
(一)通知当事人及利害关系人到场陈述意见,并要求其提供有关证明材料;
(二)通知有关机关、企事业单位、社会团体或者个人提供有关的协议、帐册、文件、记录、业务函电及其他必要的资料或者证物;
(三)派员前往有关单位进行调查。
执行调查的人员依法执行公务时,应当出示执行公务的证件。未出示者,受调查者有权拒绝调查。
第二十九条 监督检查部门在查处不正当竞争行为时,被调查的经营者、利害关系人和有关人员应当如实提供有关资料或者情况。
监督检查部门对被调查的经营者的商业秘密、技术秘密应当予以保密。
第三十条 监督检查部门在调查中,对与不正当竞争行为有关的财物,可以按照国家有关规定,采取查封、扣押、通知银行暂停支付等行政强制措施。
第三十一条 在市场竞争中,经营者的合法权益受不法侵害时,有以向监督检查部门投诉,也可以向人民法院起诉。
第三十二条 监督检查部门自收到当事人的查处不正当竞争行为的请求之日起七日内,应当作出是否受理的决定,并通知请求人。
监督检查部门自决定受理查处不正当竞争行为请求之日起三十日内作出处理决定;情况复杂的,可以适当延长处理时限,但延长时限不得超过三十日。

第六章 法律责任
第三十三条 经营者违反本条例规定,给被侵害的经营者或者消费者造成损害的,应当承担赔偿责任。被损害的经营者或者消费者有权依照民事诉讼程序向人民法院起诉。
被损害的经营者或者消费者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;侵权人并应当承担被侵害的经营者或者消费者因调查侵权人侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
第三十四条 违反本条例第八条规定的,责令改正,并根据情节处以一千元以上二万元以下的罚款。
第三十五条 违反本条例第十条第一款规定的,责令停止违法行为,消除影响,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款;违反第二款规定的,责令停止违法行为,没收非法所得,并依法处以罚款;给他人造成损害的,广告经营者和广告客户应负连带损害赔偿责任。
新闻单位及其工作者对经营者或者商品作虚假新闻报道,牟取非法利益的,责令公开检讨,没收非法所得,对新闻单位处以五千元以上三万元以下罚款,对直接责任人员给予行政处分。
第三十六条 违反本条例第十一条第(一)项规定的,依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚;违反第(二)项规定的,依照《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚;违反第(三)项规定的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并根据情节处以违法所得一倍
以上三倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十七条 违反本条例第十二条规定的,监督检查部门应当责令停止违法行为,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第三十八条 违反本条例第十三条规定的,责令停止违法行为,消除影响,恢复名誉,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第三十九条 违反本条例第十四条规定的,其中标无效,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第四十条 违反本条例第十五条规定的,责令停止违法行为,消除影响,并根据情节处以五千元以上十万元以下罚款;情节严重的,吊销营业执照。
第四十一条 违反本条例第十六条第一款规定的,责令停止违法行为,并根据情节处以一千元以上二万元以下的罚款;违反第二款规定的,责令停止违法行为,并根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第十七条规定的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,并根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款;被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,并根据情节处以违法所得一倍以上三倍以
下的罚款。
第四十三条 违反本条例第十八条规定,构成行贿罪、受贿罪的,由司法机关依法追究刑事责任;不构成犯罪的,由监督检查部门没收违法所得,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第四十四条 违反本条例第十九条规定的,监督检查部门应当责令停止违法行为,并根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款。串通投标的,其中标无效。
第四十五条 政府及其所属部门违反本条例第四章规定,以行政权力限制公平竞争的,由上级政府责令其改正;情节严重的,由上级机关对直接责任人员给予行政处分。
第四十六条 经营者认为有第四章所称事项存在并侵犯其利益的,有权向上一级人民政府及其所属部门请示纠正,也可以向人民法院提起行政诉讼。但抽象行政行为不在此限。
第四十七条 有第二十二条所称事项存在,被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,并根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第四十八条 监督检查部门在依照本条例进行处罚或者采取行政强制措施时,应当制作决定书,送达当事人。
第四十九条 当事人对监督检查部门的处罚决定或者采取的行政强制措施不服的,可以在决定书送达之日起十五日内向上一级监督检查部门申请复议;或者直接向人民法院提起诉讼。
第五十条 当事人在处罚决定书送达之日起十五日内未申请复议,也不向人民法院起诉,又拒绝履行处罚决定的,监督检查部门可以向人民法院申请强制执行。
第五十一条 监督检查部门的工作人员在查处本条例所涉及的事项时,应当依法行政、秉公执法。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。

第七章 附 则
第五十二条 本条例所称的商品包括营利性服务。
第五十三条 本条例自1994年1月1日起施行。



1993年12月18日
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杨靖/裴悦君 北京市海淀区人民法院


一、问题的提出——资本多数决原则适用引起的争议

[案例]A公司系国内软件行业知名企业,系刘某及其他4名股东共同发起设立的股份有限公司,其中刘某持有该公司31.92%的股份。2008年6月,A公司召开临时股东大会,经表决形成了如下决议:《关于变更公司经营范围、名称和住所的议案》,决议公司不再从事现有的计算机软件开发、销售业务,经营范围变更为对国家法律、行政法规未禁止的行为的投资,同时变更公司名称及住所地;《公司章程修正案议案》,决议修改章程内容包括修改公司中英文名称、公司住所地、公司的经营宗旨、经营范围等内容;并决议授权新一届董事会全权处理与公司变更经营范围相关的所有及任何事宜。此外,对上述决议投赞成票的其他股东又分别成立了B公司和C公司,经营与A公司产品相关联的业务。对上述决议,刘某均投反对票。刘某认为决议内容违反了公司章程规定的公司设立宗旨;上述决议是在小股东已经对决议投赞成票的其他股东提起相关损害公司利益诉讼的情况下,其他股东为逃避责任利用控股地位、滥用股东权利所作出的,故诉请判令确认上述决议无效。

该案在裁判时,就有关资本多数决原则的适用存在分歧意见,恰好也体现了审判实务界存在的两种相互对立的观点。

观点一:章程中有关各方权利、义务架构的规定应经股东一致同意

此种观点从公司契约理论出发,认为公司设立时股东就相互之间的权利架构所达成的一致意思表示,不仅是公司开展各项活动的依据,也在公司各主体之间建立了合同关系,股东追求投资回报的利益一致性就是各方的合作基础,故合同的变更也应取决于双方新的合意。由此,对公司设立时订立的章程中就各方权利、义务架构的规定,除非经订立时的股东一致同意,否则不发生效力。[2]

但是,何为“有关各方权利、义务架构的规定”?在上述案例的裁判过程中,一种处理意见认为公司章程中所确定的品牌、字号及设立宗旨、主营业务,体现了公司的经营方向及获利模式,涉及到公司重大利益及股东出资目的的实现,章程中对上述事项的约定,是各发起人股东决定共同出资设立公司的合作基础,亦即“有关各方权利、义务的架构”。

结合到该案,虽然上述决议均是由出席股东会的股东以所持股东表决权的2/3以上通过,符合公司章程的相关规定,但依据公司法第20条有关“公司股东应当依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的权益”的规定,对上述决议投赞成票的部分股东未依法行使股东权利,上述决议中关于同意公司变更名称、经营范围及设立宗旨的内容,实质上损害了公司及其他股东的合法权益,理由具体包括:1.A公司的字号、品牌在同行业具有较高的知名度和商业价值,其品牌、业界地位、产品效能已被广大用户所认可,上述决议对公司设立宗旨的变更及获利主营业务的放弃无疑会损害公司的经营利益;2.因与A公司进行关联交易及公司重大权益让渡的受益方B、C两公司的投资者系A公司除刘某以外的其他股东,其向股东会提出上述变更事项的议案,并作为股东会上所持多数决通过了变更公司设立宗旨及放弃公司主营业务决议内容的行为,显然违反了公平原则,是对与A公司,亦是对与B、C公司无关的刘某的不公平,损害了异议股东的利益;3.决议内容违反了公司股东利益一致性以及股东之间诚信合作的公司经营原则,由此,通过资本多数决原则作出的股东会决议对上述事项的变更和放弃,排斥了对此持有异议的少数股东的合法权益,也严重影响到公司的经营获利,不具法律效力。

观点二:股东会有权以资本多数决原则修改章程

这种观点同样从公司契约理论出发,但却得出了相反结论。此种观点认为,股东在设立公司签署章程时对资本多数决原则的接受,表明股东已经自愿接受了在未来的公司经营过程中因资本多数决给自己带来的有利或不利的后果,即使未来在某一具体事项的决议中股东由此遭受了不利,但仍然在其概括的意思范围内,最终没有违反意思自治原则。[3]即股东在股东会决议过程中不论是赞成或反对,一旦决议经多数决原则作出,全体股东即应受此约束。

上述案例在裁判中的另一种处理意见就类似于上述观点,它认为在A公司创设初期,全体股东对公司的设立宗旨、经营方针、经营范围、投资方向及投资计划等内容达成了一致,亦对未来公司内部治理过程中应遵循资本多数决原则达成了一致,最终体现在了全体股东一致同意的公司章程中。上述股东会决议中变更公司名称、经营范围及设立宗旨内容本身并未违反任何法律、行政法规定,不属于决议内容本身违法违规的法定无效的情形;且该决议的作出是持有公司2/3以上表决权的股东的自由意思表示,是A公司股东在产生矛盾时依据股东资本多数决原则对公司经营方向的一种商业性判断和选择,符合公司法内部治理结构中的基本原则——资本多数决原则,法院应当充分尊重股东的真实意思表示,尊重公司章程在公司内部运作中作为自治规则的作用,故上述经合法程序产生的股东大会决议一经做出,就应得以落实。

审理上述案件的一、二审法院分别依据上述两种观点对案件进行了裁判。此时,审判实践给我们提出这样的问题:若多数股东恣意发挥资本多数决原则的作用,却遭到少数股东反对时,资本多数决原则适用的边界在哪里?如何确定司法介入以救济资本多数决原则对少数股东利益损害的临界点和判断标准?

二、问题的展开——公司资本多数决原则规制的必要性

资本多数决原则作为公司法和公司治理的基本原则和常态,无论是过去、现在还是将来,它在公司法中的地位都是不可动摇的。一方面,多数股东通过股东会、董事会贯彻自己对公司经营的意志,在公司决策过程中占据主导地位,符合经济学成本投入与产出理论,亦符合民法中权利与义务相一致的原则;另一方面,资本多数决原则对于维护公司的独立人格和提高公司决策效率亦有十分重要的作用,有利于公司成长、发展。但如同任何事物均兼具两面性一样,资本多数决原则在实践中引起的争议正是因其自身弊端所致。

(一)资本多数决原则自身的弊端

资本多数决原则以“一股一权”为基础,以维护股东平等为宗旨,因而股东会实行以持有多数表决权股份股东的意志作出决议的原则才具有科学性。[4]然而,若想通过此种程序来实现股东之间的实质公平却是不可能的。正如加拿大学者布莱恩·R·柴芬斯指出的:“根据资本多数决原则,尽管每张股票都提供相同的权利和义务可能是公司组织原则的重要假设,立法者通过使用促进平等待遇的规范可以获得理想的政策结果,但是股份之间的平等其本身不应该是目的,股东之间的实质平等才是最终目的。”[5]可见,资本多数决原则若不受任何限制,将有可能造成股东之间实质不平等的结果,这就需要依靠法律矫正资本多数决原则可能出现的不当结果。

(二)资本多数决原则存在被滥用的危险

公司资本多数决原则有效运行的前提是股东间(尤其是控股股东与少数股东间)利益同质、股东与公司间利益同质。[6]正如德国1884年《股份公司法》的理由书所阐述的那样,“原则上,股东在参加股东大会投票时会增进公司利益。因为公司利益与股东利益是一致的。这样,由控股股东决定的事情一般能最恰当地增进公司利益”,[7]即少数股东在加入公司时之所以接受资本多数决原则,是建立在多数股东的利益与公司利益一致的前提下的,也是建立在多数股东作出决议是为了公司利益的基础上的。[8]但这仅仅是一种理想状态,正如本文所举案例,现实中两者之间经常处于冲突之中,一旦多数股东将不合法、不合理、侵害少数股东利益甚至公司利益的意志上升为公司意志,少数股东依其股份所享有的表决权将变得毫无意义,资本多数决原则的基础将不复存在,由此需要对资本多数决原则作出矫正,以促使多数股东出于善意并符合公司长远利益地行使表决权,使其能回到正常的运行轨道。

(三)资本多数决原则适用产生的纠纷逐渐成为公司诉讼的主要类型

笔者对审判实践中的公司诉讼进行调研后,发现因公司内部治理结构矛盾产生的纠纷,已成为公司诉讼案件的主要类型,即纠纷更多地发生在公司内部各主体之间,各主体之间矛盾的起因、诉讼的目的,更多地指向争议双方对公司控制经营权及公司利益的争夺。而且,这些纠纷多发于享有较好商誉、经济效益,且有发展前景的企业中。股东因长期存在矛盾,导致股东之间合作不能,往往引发多个甚至一系列诸如股东知情权纠纷,确认股东会决议无效或撤销股东会决议纠纷,公司控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷,公司财产返还诉讼,请求解散公司诉讼等。由此,对多数决原则的适用规制已成为人民法院化解纠纷、平息社会矛盾所必要。

三、资本多数决原则适用规制的实证分析

如上所述,资本多数决原则固有的弊端以及由此形成的各类纠纷,需要审判实践对资本多数决原则的适用进行必要规制。在坚持资本多数决原则的前提下,此种规制体现为对资本多数决原则的矫正和补充,即寻求资本多数决原则的维护与少数股东利益保护之间的平衡点。为实现这一目的,应明确以下问题:第一,资本多数决原则适用的范围问题;第二,在资本多数决原则适用的范围内,适用资本多数决原则的限度并确定资本多数决原则被滥用的判断标准。

(一)通过对股东权性质的区分与归类,以划分资本多数决原则无权处分的范围

1.股东权中的固有权

这类权利指的是股东权固有的,[9]不可因公司与股东、股东与股东的合意,更不可基于资本多数决原则加以改变的权利——公司治理中实现诚实信用原则、公序良俗原则的权利和涉他性权利。
试论刑罚的目的

刘成江


一、对西方各派别的评析
  根据日本人岛田武夫的著作——《日本刑法新论》,关于刑罚的目的,有几种不同认识观点:
  (一)绝对主义
  此派认为人的“自由是天赋的,而意志自由是自由的思想基础,没有自由意志,就不可能有其他自由,包括人身自由在内。人的行为是根据其自由意志进行选择,归诸道义责任。依据自由意志只能选择实施有利于社会的行为,不能选择不利于社会的行为。选择实施不利于社会的行为,就是危害社会,就是恶,就是犯罪。为恶或者犯罪都要受到报应”。刑罚就是相应的报应,是犯罪的结果,犯罪是刑罚的原因。换句话说就是,罪犯只是由于其犯罪行为的存在才被科处刑罚,除此之外,刑罚不追求其他任何目的,所以被称为绝对主义,又称报应主义。它可分为狭义的报应主义和赎罪主义:
  1.狭义的报应主义。这种主张从因果报应和维护正义出发,认为善有善报、恶有恶报,一个人如果实施了恶的行为,那么就是非正义的,就应当受到相应的惩罚。由于对正义的出处持不同的观点,又可分为:神意报应主义、道德报应主义和法律报应主义。
  (1)神意报应主义。此说认为正义来源于神,神意就是正义,犯罪行为违反了神意,所以就应当受到惩罚。其代表人物是德国法理学家斯塔尔。现在的大多数人看来,这只不过是出于当权者的需要,借宗教这个工具维护统治罢了,很少还有人持此观点。但是有一点值得思考,那就是,难道法律不是人们借以统治社会的工具吗?只不过这个工具要远比宗教先进,更能使日益趋向于理性的人信服,也更能够迷惑人,因为无论人类多么趋于理性,始终摆脱不了自身的局限性,摆脱不了自身的非理性因素的影响和干扰。如果人类抛弃假象,抛弃自身的非理性因素,那么人类也就抛弃了统治社会的基础,那就是抛弃了自己,之所以向往着共产主义社会的人到现在都没有准确地描述出共产主义是什么样子,就是因为他们自己也不想抛弃自己,也不敢想象人类自己被抛弃后的世界是个什么样子。
  (2)道德报应主义。此说认为道德观念的存在是基于正义,犯罪行为是违反道德的,因此也就是非正义的,刑罚就据此对犯罪进行报应。根据现代的法学观念,法与道德虽有联系,但也是有着明显的区别的。道德可以作为人类社会的一种追求,要求可能相对较高,但法律作为社会的最后一道防线,要求就应当降低一些。如果把刑罚的目的看作是对违反道德的行为的报应,那未免过于苛刻了。
  (3)法律报应主义。此说认为法律是正义的体现,根据法律的规定,人们知道了何为正义何为非正义,犯罪是违反法律的行为,因而也就是非正义的,刑罚就是法律对犯罪行为人的报应。这种观点认为,除了以牙还牙之外,刑罚不具有其他的目的。其代表人物是德国哲学家康德和黑格尔。这个观点的提出,给我们带来了很多的思考。
  首先,它明确了刑罚的依据是法律,从而否定了刑罚擅断,这是一个很大的进步,值得肯定。但是,把刑罚的目的仅仅看作是依据法律对罪犯的报应是不对的。我们暂且从法律报应主义他们自己的角度出发,考虑如下:由于犯罪行为违反了法律,而法律又是正义的体现,从而也就是违背了正义的要求,那么为什么违背了正义的要求就要受到惩罚(报应)呢?因为正义是人类的追求。那么人们为什么追求正义呢?因为人们渴望通过对正义的追求(对法律的维护)得到一个秩序井然的社会,使每一个人都享受到公平、公正,从而使自己不受到他人的侵害,这才是人们惩罚违反法律行为的人的目的所在,也是人们维护法律(正义)的目的所在,因而也就是刑罚的目的所在。在黑格尔的思想里这一点也有所体现,因为他认为犯罪是对法律的否定,刑罚是对犯罪的否定,即否定之否定。他的思想体现出来的就是国家利用刑罚对否定法律的犯罪加以否定,使被侵害的法律秩序得以恢复。所以持法律报应主义观点的人自己都摇摆不定,还怎么能让别人接受他们的观点呢?
  其次,它指出了罪与刑要相当的原则,即轻罪重罪要与轻罚重罚相对应。虽然这一理念直到现在都对刑罚的理论与实践具有指导作用,但是它也不完全等同于我们现代社会提出的罪刑相适应原则。康德将其报应刑的理论归纳为是同态报复,他认为刑罚应当以眼还眼、以牙还牙,你打了别人就等于是打了自己,你杀了别人就等于是杀了自己,他的报应刑观点又被称为等量报应刑。黑格尔相对于康德来说,思想上好像是前进了一步,把“等量”提升为“等价”,但似乎并没有什么实质上的变化。黑格尔认为报应刑应当是等价值的,因此又被称为等价报应刑。他在《法哲学原理》中说道:报复是对侵害的侵害,犯罪具有在质和量上的一定范围,那么作为对犯罪的否定,刑罚也同样具有在质和量上的一定范围,但是这一基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为存在的性状的等同,即价值的等同。
  从康德和黑格尔作出的解释可以看出,他们这种刑罚的目的就是对犯罪的等量或等价的报应的观点是值得斟酌的。任何行为都会被评价为三种,即对社会有利(正价值)、对社会有害(负价值)和对社会既无利也无害(无价值)。犯罪行为肯定是对社会有害的行为,因此对社会来讲它具有负价值;刑罚是针对犯罪行为而存在的,因此具有正的价值,如果不具有价值或是具有负的价值,刑罚就没有存在的必要了。在这里,我们假设康德和黑格尔的观点成立,即:犯罪行为对社会的侵害=刑罚对犯罪人的侵害,那也就是说犯罪行为所产生的负价值应当正好与刑罚所产生的正价值相抵消,因为只有这样才能做到两个侵害行为的存在的性状等同。那么根据这个观点,刑事司法程序的存在有何价值?
  第三,还有一点也是所有报应主义的共同的一个可取之处,就是重点强调了“罚”字。当我们回顾刑罚的历史的时候,不禁感叹,人类竟然发明了那么多的折磨罪犯的手段,随着历史的发展,这些手段在不断的演变和发展。在我看来,只要有社会,就得有法律,只要有法律,就离不开刑罚。但是据此就说刑罚仅仅是为了惩罚(报应),其实并不是如此。罚是为了什么呢?是为了罚而罚吗?显然不是,为了什么呢?对此,本文将在后面详尽阐明作者的观点。
  最后想说明的重要一点,那就是法律一定是正义的体现吗?换句话说就是,法律一定体现正义吗?这非常值得思考,如果是恶法,本身不能体现出人们所谓的正义,那么此时依据什么来惩罚犯罪呢?此时惩罚罪犯的目的又是什么呢?我想关于这一致命的缺陷,法律报应主义者是无法弥补的。
  2.赎罪主义。德国人柯勒是此派代表人物。他们认为刑罚对犯罪人施以痛苦,从而使犯罪人通过承受痛苦把自己从过去解脱出来。持此观点的人认为,刑罚具备消灭人的过去罪孽的力量,所以在施以刑罚时,完全以每个具体的犯罪人不同的特性来考虑。
  他们的观点带有浓厚的宗教色彩,在考虑刑罚的目的时,把刑罚本身脱离于社会,就好像是在天国之上,只有上帝和犯罪人的存在,并没有考虑到人的社会性和刑罚的社会性。当然,此观点也并不是一无是处,它能够考虑到刑罚所针对的每个个体有所不同,也是值得现代社会学习和借鉴的地方。
  (二)相对主义
  此派认为,“刑罚不是因为有犯罪才科处,而是为了将来不犯罪。所以刑罚并不是犯罪的当然结果,而是预防将来犯罪,维护社会利益的手段。所以刑罚的目的不在于犯罪本身,而在于保护社会的实际利益,从而科刑的标准应以是否达到维护实际利益的目的来决定,不是依犯罪的客观现实或罪责的大小来决定。所以称为相对主义,又称目的主义或功利主义。”
  此派又有三个分支:
  1.一般预防主义。此说认为,“刑罚的目的在于预防社会上一般人犯罪的发生,因为犯罪大都由于贪欲所引起,国家制刑、判刑和行刑就是用以使人们知道受刑之苦,大于犯罪所得的贪欲满足,以致知所畏惧,不敢触犯刑律。”
  主张一般预防的人又可以分成三派:
  (1)威吓主义。此说以德国人葛梅林为代表。他们认为用严刑峻法可以威吓社会上的一般人,通过公开执行酷刑,使人们在心理上对犯罪后的结果感到恐惧,从而减少社会上的犯罪行为。由于此说过分强调刑罚的残酷性,“不仅与现代刑罚日趋文明与缓和的时代精神不合,且会导致破坏罪刑相适应原则”,因此不可取。
  (2)心理强制主义。此说代表人物为德国人费尔巴哈。他们认为“人人都有追求快乐避免痛苦的本能,一个人之所以犯罪,是为了追求实施犯罪所带来的快乐”。如果犯罪后所带来的痛苦能够远远大于犯罪所带来的快乐,并使一般人全部知晓这个结果,就会抑制一般人的犯罪的意念,从而减少犯罪。此说与威吓主义比较接近,要想起到必要的心理强制的作用,必然导致酷刑滥用。
  (3)警戒主义。此说代表人物是德国人鲍尔。他们认为,“犯罪大多由于行为人不知道其行为是否被刑罚处罚或对其行为缺乏注意所至,因而为了预防犯罪,法律应当公开宣示何种行为应受刑罚处罚,唤起一般人民的注意,教育其不去实施犯罪。”
  虽然鲍尔说的这种不知法而犯法的人确实存在,但是这些人在现代社会中并不多,绝大部分人犯罪时是明知自己的行为是违反法律的,还有就是把警戒看作是刑罚的作用之一还可以,如果把它看作是刑罚目的有些不妥,似乎没有看清问题的实质。
  一般预防主义的这三种主要学说,与其说是刑罚的目的,倒不如说是刑罚所起到的作用更加准确。前两种学说由于强调使用酷刑,更加不可取,警戒主义虽然有值得思考的地方,但它也不能被看作是刑罚的目的,而只能说是刑罚的作用之一。还有一点,如果说刑罚的目的仅仅是为了规戒社会上的一般的人,就将他们中的一个犯了罪的人处以刑罚,是否公正呢?难道他的生命是为他人而生吗?如果有人说是因为他犯了罪的话,那么这句话本身就说明一般预防主义滑向了绝对主义。
  2.特别预防主义。此派认为,刑罚的目的在于预防已经被科处刑罚的人将来再实施犯罪行为,他们又可以分成两派:
  (1)改善主义。此派代表人物为德国人路德。他们认为刑罚仅仅针对犯罪的人,目的在于“使其悔改向善,将来不再犯罪”,国家具有使犯过罪的人弃恶从善的责任,刑罚恰恰就是履行这个责任的一个手段。
  可是所有的犯罪行为都是恶行吗?在我看来也不尽然,因为法是分恶法和良法的,如果恶法中规定是犯罪的行为在良法中不是犯罪,那么又谈何弃恶从善呢?所以把“改善”作为刑罚目的有不妥之处。
  (2)防卫主义。此派代表人物为意大利人龙勃罗梭。他明确指出:“刑罚必从防卫立论,方可无反对之地。”他们的观点主要是认为国家同个人一样都具有生存权,而犯罪行为就是对国家的这项权利的侵害,国家为了免受侵害才对犯罪的个人处以刑罚。
  但是这种观点好像经不起推敲:如果说国家是为了免受侵害而对个人处以刑罚,那么是为了免受谁的侵害呢?罪犯吗?他已经对国家侵害完毕,谈何免受他的侵害?如果说是为了避免他再次侵害社会的话,那就更加可笑了,难道我们的法官都是先知吗?能够断定出每一个罪犯都会再次侵害国家?这显然是没有道理的。如果说是为了避免社会上的其他人的侵害,杀一儆百,那么就会使得这个派别从特殊预防的这个阵营滑向一般预防,而一般预防在上面已经分析过了,所以把防卫作为目的是站不住脚的。
  3.双面预防主义。此说的代表人物为意大利人贝卡里亚和英国人边沁。他们认为刑罚的目的是一般预防和特殊预防的结合。贝卡里亚在其辉煌的著作《论犯罪与刑罚》中明确指出:刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯重新侵害公民,并规戒其他人不要重蹈覆辙。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中对刑法学相关问题的论述,对于现代刑法学来说,贡献无疑是极其重大的,他本人也被尊为现代刑法学的奠基人。但我仍然认为,他的对于刑罚的目的的认识还不深刻,虽然他的论述已经可以算是刑罚之实然目的中的直接目的。就像我在一开始提到的,何为目的,目的是行为想要得到的结果。作为人类社会的产物的刑罚制度,如果仅仅是从人这个角度出发的话,那么我们现在的社会就不称其为社会了,我们就会生活在先哲们描绘得理想国和乌托邦之中了。但是我非常的理解他,就像我理解现在的许多中国学者一样。他的观点的提出,是有着其深刻的历史背景的。当时及之前,社会的专制统治非常严重,刑罚的滥用极其普遍,导致人权遭到践踏、社会秩序得不到应有的维护。他的观点的提出,可以被看作是对于专制统治的反抗,但是这种反抗又是含蓄的,因为他自己就是生活在专制统治之下,所以他对于刑罚的目的的论述究竟是由于其主观上的历史局限性,还是在客观上受到了专制统治的影响就不在此考证了。总之,在我看来,贝卡里亚对于刑罚目的的描述,仅仅可以被看作是对表象问题的解答。
  (三)折衷主义
  由于它调和了绝对主义和相对主义的观点,所以此派在看待刑罚之目的时,既认为刑罚之中存在着报应的因素,又认为其中也存在着预防的因素。但是,经过我们以上对绝对主义和相对主义的分析,就可以发现,即使把二者捏在一起,也不是一个理想的答案。
  二、我国关于刑罚目的的学说
  对于刑罚的目的,我国学者也是众说纷纭,和西方现有学说差别不大。但是有一种学说值得注意,就是根本目的和直接目的说。虽然我不能同意此说的观点,但是对于他们将刑罚的实然目的分为根本目的和直接目的的做法很是赞同,而且我对于刑罚之实然目的的看法也是基于此种划分而产生的。我国刑罚目的主要学说:
  1.惩罚说。此说认为适用刑罚的目的在于限制和剥夺犯罪分子的自由和权利,使他们感到压力和痛苦,以制止犯罪的发生。
  2.改造说。此说认为对犯罪人判处刑罚,是通过对犯罪分子惩罚这个手段,达到改造罪犯,使其重新做人的目的。
  3.预防说。此说认为适用刑罚的目的是预防犯罪,它表现为特殊预防和一般预防两个方面。
  4.双重目的说。此说认为对犯罪分子适用刑罚,既有惩罚犯罪分子的目的,又有教育改造犯罪分子的目的。
  5.三目的说。此说认为适用刑罚的目的有三:即惩罚和改造犯罪分子,预防他们重新犯罪;教育和警戒社会上的不稳分子,使他们不走上犯罪道路;教育广大群众增强法制观念,积极同犯罪作斗争。
  6.预防和消灭犯罪说。此说认为对犯罪分子适用刑罚是要把他们当中的绝大多数人教育改造成为新人,从而达到预防犯罪,最终消灭犯罪,以保护国家和人民利益的目的。
  7.根本目的和直接目的说
  (1)较早的根本目的和直接目的说。持此说的人认为适用刑罚的根本目的是“预防犯罪,保卫社会”。直接目的是:惩罚犯罪,伸张正义;威慑犯罪分子和社会上不稳分子,抑制犯罪意念;改造犯罪分子,使其自觉遵守社会主义法律秩序。
  (2)比较成熟的根本目的和直接目的说。持此说的人认为适用刑罚的根本目的是:保护广大公民的合法权益和社会秩序,保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行。直接目的是预防犯罪,其中包括特殊预防和一般预防两个方面。
  三、我对于刑罚目的的观点

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