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浅谈受贿罪的构成要件/廖玉清

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:27:07  浏览:8162   来源:法律资料网
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  受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋利益的,或者国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,或者国家工作人员在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的行为。

  一、受贿罪的主体

  受贿罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。我国《刑法》第93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”这是刑法对国家工作人员的概念所作的立法解释,这一规定解决了长期以来在国家工作人员概念上的争论,较之原刑法的规定有一进步。但这一规定对“公务”的含义,以及“其他依照法律从事公务的人员”等问题,没有作出具体的解释。对于“其他依照法律从事公务的人员”这一概括式的规定究竟包括哪些人,这是当前司法实践中较为棘手的难题。关于从事公务存在不同的理解,有人认为,“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”有的认为是“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”还有的进一步指出,所谓从事公务,是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。”笔者认为,上述几种对于“从事公务的理解”,虽然具有一定的合理性,但在司法实践过程中,有时显得不易把握。“从事公务”实际上是刑法中工作人员的本质特征,在司法实践中不能简单笼统地理解“从事公务”,而应当结合刑法分则及国家工作人员犯罪来认识所谓“从事公务”。在刑法分则中,涉及国家工作人员的犯罪主要有三类,即以国家工作人员为犯罪主体的犯罪;以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪;以国有公司、企业人员为犯罪主体的犯罪。在涉及国家工作人员的犯罪中可以看出,他们所侵犯的客体都是国家的管理职能,即他们破坏了国家的管理职能。之所以涉及到国家工作人员的犯罪破坏了国家管理职能,主要只因为这类犯罪中国家工作人员的身份和其所具有的职务性相互关系所造成的。所谓职务,在一般意义上,是指“职位所规定应担任的工作”而在法律意义上,职务则意味着获得一定的法定身份,代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。职务的范围比较广泛,而公务的范围却有一定的限制。它不仅如职务一样需要一定的法定权利和身份,而且这种行为还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为,所以该种行为中的一些非正常现象(如渎职、主体廉洁性遭破坏等),就会破坏国家的管理职能。所以,公务带有国家管理的性质,而职务则包含有社会管理的性质。  

  综上,笔者认为,刑法第93条中所称的“从事公务”应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督的活动,具有管理性、国家代表性的特点。只有把握这两方面的特点,我们才能在实践中准确认定那些行为属于从事公务的行为。理解刑法第93条中规定的“其他依法从事公务的人员”时,也应抓住国家工作人员的本质特征。之所以这样是因为从事公务活动集中反映出立法者将国家工作人员与其他一般人员加以区分的原因。根据以上的思路,只要某些人员通过从事特定的公务活动体现了国家管理职能,并且其非正常的公务活动会破坏到国家管理职能。

  二、受贿罪客体

  我国关于受贿罪客体的理论主要有单一客体说、复杂客体说和选择性客体说。

  (1)单一客体说。该说认为受贿罪客体仅涉及一个客体,即单一客体。观点是廉洁性说,认为受贿罪客体是职务行为的廉洁性,这里的廉洁性包括国家机关(或集体经济组织)及其工作人员的廉洁性。持这一观点的学者认为,它揭示了受贿罪的本质,体现了各种形式的公务受贿犯罪行为的本质。

   (2)复合客体说。该说认为受贿罪客体并不是单一的,而是具有复合性,即受贿行为侵犯了两个或两个以上的客体,这些客体都是受贿罪的客体。观点认为受贿罪的客体是国家机关正常的管理活动和社会主义经济的正常活动。(公务)受贿罪是以谋取经济利益为目的,往往与其它经济犯罪交织在一起,干扰并破坏了以经济建设为中心的国家机关正常的管理活动,并阻碍了经济的发展,甚至使经济活动偏离了社会主义的方向,因此也就侵犯了社会主义经济的正常活动。[6]

  (3)选择性客体。认为受贿罪的客体是一种综合性客体,不能明确地说受贿罪的客体是单一客体还是复合客体,受贿罪的客体应依具体的受贿行为而定,即具体受贿行为侵犯了何种客体,则受贿罪客体就是什么。例如,在“受贿枉法”中,受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性和公正性,而在“受贿不枉法”中受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性,而公正性则并没有受到侵犯。持这一观点的学者较少。

  笔者认为,受贿罪的客体是直接客体,而不是一般客体或同类客体。受贿罪的客体必须能够反映该罪的特征。所以受贿罪的客体比较合理的表述是“国家工作人员职务活动的廉洁性”。首先,这一客体揭示受贿罪的本质。国家工作人员通过国家的授权而代表国家行使管理国家和社会公共事务的职能,是人民的公仆。为政清廉,始终保持其职务行为的廉洁性,是对国家工作人员履行职务的基本要求。当国家工作人员利用手中的职权为谋利而进行交换时,这种权钱交易行为就构成了对廉洁性的侵犯,这也是受贿罪的本质。其次,它能够体现所有的公务受贿行为的本质。一些比较特殊的受贿行为,例如受贿不枉法、受贿后还没有为他人谋取利益、性贿赂行为等都可包容在内。

  三、犯罪的主观方面

  受贿罪的主观方面,是直接故意。即行为人明知利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为是违法的,却故意为之。犯罪的目的,是取得他人的财物或非财产性利益。受贿罪的直接故意,可以从其索取或非法收受他人财物的行为表现出来。在索贿场合,行为人主动向他人提出要求或故意用各种手段给对方施压迫使对方行贿。可见,索贿型的受贿罪的主观方面,具有强烈的对财物的掠压性;在收受贿赂场合,可能事先与对方通谋,先使对方获利,然后收受对方财物,或者事先接受贿赂物,然后再为对方谋取利益,具有以权换利的属性;在经济受贿场合,表现为“舍利换贿”,即以损失单位利益为条件,换取个人私利,收取应当由单位所有的回扣、手续费等;在间接受贿场合,表现为贿赂物通过第三人转给自己,或者从请托人身上直接谋取非法利益。总之,受贿罪在主观方面的实质,表现了行为人对贿赂物的占有欲望。

  此外,还有部分学者认为,受贿罪的罪过除了直接故意外,也包括间接故意。如在被动受贿的情况下,经多次拒收无效,而听任行贿人留下财物,而不再退回;或是明知应家属要求为他人谋利有可能导致其家属乘机收受他人贿赂,而仍然利用职务之便为他人谋利,结果其家属收受他人财物,上述两种情况行为人的主观方面即为间接故意。[7]笔者不赞同此种观点。刑法理论认为,间接故意在行为人在明知其行为可能发生危害结果的认识因素下,而仍然决意为之,听任危害结果发生的心理态度。在受贿犯罪中,无论是索贿还是被动受贿,当行为人明知对方所给予财物性质而决定收受时,其在认识因素上对受贿行为引起的危害国家廉政制度的后果是一种“必然”的明知,而不存在是“可能”的明知。在这种认识因素支配下,行为人如果仍然决意为之,那就是一种直接故意,而不是间接故意。同时,犯罪的罪过在认识因素上是行为人对自己实施的行为所可能产生的危害后果的一种认识,而不是行为人对他人实施行为的一种认识。因此,行为人应家属要求为他人谋取利益时,对于其家属因此收受他人财物的可能结果的发生并没有明知的义务,也无须为其家属的行为承担责任,除非法律特别对此种情况的行为人规定必须去了解或是保证的义务。因此,此种情况也不宜认定行为人主观上具备间接故意。

  四、受贿罪的客观要件问题

  (一)关于如何理解“利用职务上的便利”,目前,在刑法学界主要存在以下三种不同的观点:一种观点认为,利用职务上的便利受贿,包括利用本人职务范围内的权力,以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件,通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿;另一种观点认为,利用职务上的便利,是指行为人利用自己职务范围内的方便条件,即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件。第三种观点认为,利用职务上的便利,不仅包括利用自己职务范围内的权力,而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便,甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。

  笔者认为:“利用职务上的便利”,是指利用本人的职务便利。因为刑法规定的行为要件,都是针对行为主体而言的。受贿罪中的“利用职务上的便利”,当然指的是利用行为人本人职务上的便利。行为人如果利用他人职务上的便利,对行为人而言就不是“利用职务上的便利”了。“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利?对此,笔者的观点是肯定的。所谓利用将来的职务便利,是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。在这种情况下,行为人用以权钱交易的“权”,在行为人收受贿赂时还不是现实的职权,与一般情况下的受贿在形式上有所不同,但是,在这种情况下,行贿者已经将贿赂送出,受贿人也已经将贿赂收受,而且答应将来担任职务时为请托人牟利,请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为。因此,利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。

  (二)如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位,刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件,因此将其作为受贿罪的客观要件;后者则认为,为他人谋取利益,只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺或说是答应。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。                              

  笔者赞成客观要件的观点,认为“为他人谋取利益”是收受财物构成受贿罪的客观要件。因为从刑法的规定来看,为他人谋取利益就是被视为一种客观行为加以规定的。“为他人谋取利益”,从利益的实现方面来看,包括意图或承诺为他人谋取利益,正在为他人谋取、尚未谋取到利益, 以及已为他人谋取到利益。所以,在以“为他人谋取利益”为要件的受贿罪中,只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够,即使其最终未为请托人谋取到利益,也足以构成受贿罪的既遂。在司法实践中,有的行为人收受他人财物,承诺了为他人谋取利益,但事实上该种利益在客观上不具有实现的可能性。对此我认为可认定为受贿罪,因为利益能否实现不是受贿罪中归责的关键因素,只要行为人主观上具有受贿的故意,客观上具有利用职务之便为他人谋利的行为,即使“不能”,认定受贿罪也符合刑法规定。  

  (三)如何理解“收受他人财物”。 收受他人财物,也是受贿罪客观方面的一个要件。我国刑法将受贿罪的贿赂限定在“财物”这一特定的范围之内,因此受贿罪收受的对象只能是“财物”,否则就不构成受贿罪。 关于贿赂的性质,即什么是贿赂,理论界有不同的认识。一种观点认为,贿赂就是财物,不包括其他内容;另一种观点认为,贿赂除了财物以外,还包括其他非物质性利益,如帮助行贿人解决住房、出国、调动工作等等。近年来,又有学者提出了“性贿赂”的问题,认为立法上应当将“性贿赂”规定为犯罪。

  在西方一些国家的刑法中,贿赂不仅限于财物,还包括其他的不正当利益。不正当利益包括财产性利益和非财产性利益。非财产性利益是指能满足人的某种精神或待遇上的欲望的利益,有的国家已将“性贿赂”作为贿赂犯罪的一项内容。我国修订刑法时,也有人提出在刑法中增加“性贿赂”的规定,但立法机关没有采纳,所以我国刑法中贿赂的性质,只限于财物,不包括其他非物质性利益。我们认为,刑法之所以将贿赂限定在财物这一范围之内,主要是从操作的角度上来考虑的。受贿罪是结果犯,定罪量刑要按照受贿的数额来确定。财物可以量化,但非物质性利益却无法量化。所以,即使在刑法中规定贿赂可以包括其他非物质性利益,在司法实践中也会因缺乏量化的标准,而无法追究这类行为。

参考文献

[1]张穹主编《修订刑法条文适用概说》,中国检察出版社1997年版,第109~115页。

[2]刘家琛主编《新刑法条文释义》,人民法院出版社1997年版,第1658~1662页。

[3]赵秉志主编《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第777~782页。

[4]《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第1616页。

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对一起存款冒领案件的思考

福建厦门大道之行律师事务所 张照东、张双志
(361012 福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼 电子邮箱:falv@sohu.com)

一、案情简介
2001年6月17日金某在某银行办理一张卡折合一的借记卡。2001年9月11日,该借记卡内的存款被他人在异地银行的营业部柜台、柜员机上盗取66256元。银行保卫处给金某出具的证明上写到:“合计造成66256元的存款被他人冒领。”同时,银行向公安机关报案,但公安机关至今未能侦破此案。金某被冒领的存款无法得到赔偿,遂以银行未尽谨慎审查义务、违规操作为由提起诉讼,要求银行承担赔偿责任。在庭审过程中,银行承认该存款被第三人江某冒领的事实。一审法院以本案涉及经济犯罪为由,适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条,作出裁定,驳回金某起诉。金某不服提起上诉。二审法院以“尚无法查清金某的存款如何被冒领及其所主张的损失是否确实存在,亦难以确定存储双方的责任”为由,作出二审裁定,驳回上诉,维持原裁定。

二、评析
很简单的事实:储户把钱存入银行,后来发现账户里的存款不翼而飞。由于公安机关迟迟无法破案,银行又拒不承担责任,致使储户遭受的损失至今无法得到赔偿。因此,对于本案法院的裁定,笔者认为有值得推敲之处,特此撰文,希望得到大家的回应与商榷。
1、一、二审裁定事实认定错误
一、二审裁定书认为:“在公安机关侦查终结之前,尚无法查清本案金某的存款被冒领的真实情况。” “尚无法查清金某的存款如何被冒领及其所主张的损失是否确实存在”。但是,银行保卫处出具的证明上明确写到:“合计造成66256元的存款被他人冒领。”在一审庭审过程中银行也已经明确承认金某存款被冒领的事实,而且其还提供了冒领人江某的身份材料。由此可见,金某的存款被他人冒领的事实是双方明确确认的、没有争议的事实,一、二审法院对此视而不见,认为冒领的事实无法确认,显然属于事实认定错误。
2、一、二审裁定适用法律错误
(1)《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案金某与银行之间存在储蓄存款合同关系,由于银行未尽合理审核义务,致使金某的存款被他人冒领。因此,金某与本案具有直接利害关系,其以与银行之间的储蓄合同关系提起民事诉讼,属于人民法院受理范围,人民法院应当依法做出判决。
(2)《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条主要是指当事人之间的法律关系超越了民事法律关系的范畴而有经济犯罪嫌疑的情形。本案中,金某与银行系储蓄存款合同的双方当事人,双方仅存在合同关系的违约责任之争,不涉及金某或者银行的刑事犯罪问题。冒领人江某不是本案的当事人,对其追究刑事责任并不妨碍银行应当承担的违约责任,一审法院裁定驳回起诉和二审法院裁定维持原裁定没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第121条规定:“当事人一方因第三方的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”因此,银行应当先行承担持卡人存款被冒领的损失赔偿责任。
(3)《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定:“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条进一步规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移交有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。”本案金某与银行之间是储蓄合同纠纷,与第三人的刑事诈骗是不同的法律关系。显然,人民法院在处理这类案件时,应当将经济纠纷与刑事诈骗案件分开审理,刑事案件的侦查不应影响经济纠纷的处理。一审法院裁定驳回起诉和二审法院裁定维持原裁定是明显的法律适用错误。
3、银行是否应当承担责任
(1)金某存款被他人冒领的损害事实。
金某于2001年6月17日在银行营业场所开立储蓄账户后,金某与银行之间就存在储蓄合同关系,金某作为储户的合法权益依法受法律保护。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。银行在营业过程中负有谨慎审查的义务,以保证持卡人存款资金的安全,维护存款人的合法权益。根据金某存折记录及银行保卫处于2001年9月17日出具的证明证实,2001年9月11日金某存款被他人在异地冒领65600.00元另加手续费656.00元,其中柜台取款六万元,柜员机取款五千元。庭审查明,金某于2001年9月11日下午15时20分在本地使用其借记卡支取2万元,当天下午17时11分56秒被他人凭密码在异地银行营业柜台取现6万元另加手续费600元,之后又通过柜员机先后取款5600元另加手续费56元。从时间上可以看出,银行发行的借记卡在金某手中持有,在短短一个多小时内金某不可能自行或转借给他人到异地(两地相距约600公里)取款,可见在异地取款的是他人使用伪造卡冒领金某存款。银行的陈述及提供的江某的取款凭条证实了金某存款被冒领的事实。
(2)银行在办理业务过程中未尽到谨慎审查的义务,违规操作。
银行认为其并未违反合同约定义务,因此不承担违约责任,这种观点是错误的。银行的义务来源于两个方面,一是合同本身的约定,二是法律法规的规定。银行在履行合同约定义务外,还应履行法定义务,即应当履行中国人民银行的有关行业规定和银行自己内部的业务操作规程。银行只要违反其中的一个即构成违约。在本案中,银行的违约过错表现在以下几点:
①银行未能识别伪造卡。银行认为,只要有银行卡和密码就可以取款,银行只要审查密码相符后付款就没有过错。但是,银行显然忽视了另一个条件,即该银行卡必须是真实有效的。如前所述,本案中在异地取款的,是使用伪造卡的冒领人,而不是金某本人。银行未能识别出冒领人所持的借记卡是假的,也未能查清取款人是否为储户本人,却把伪造卡当成真卡并向其付款,应承担过错责任。尽管银行一再声称自己无法辨别银行卡的真伪,但是借记卡是银行自己发行的,如果说发卡人都无法辨别自己发行的银行卡的真假,那么还有谁可以分辨得出呢?正如公安机关必须能够辨别自己制作发放的身份证的真伪一样,银行必须辨别借记卡的真实性。银行未能尽到谨慎注意、认真审查的义务,致使他人利用假卡冒领存款,其过错是重大的。
②根据中国人民银行《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》(银发(1997)363号)第六条规定:“办理个人存取款业务的金融机构对一日一次性从储蓄帐户提取现金5万元(不含5万元)以上的,储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件,并经储蓄机构负责人审核后予以支付。”金某卡内存款被他人在异地银行营业柜台取现6万元时,银行代理行却没有依据此规定认真审核存款人的真实身份,严重违反操作规程。银行的举证,只能说明其在事发后查清了冒领人的身份情况,无法证实在取款时尽到了查清取款人是否为储户以及其所持身份证是否真实的审慎审核义务。
③根据《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第五条规定:“对个人当日存入的储蓄存款,24小时内支取的必须到原存入网点办理。”金某在该借记卡截止2001年9月10日的存款余额为81925.58元,9月11日金某取出2万元后,当天使用该卡只能在异地支取61925.58元,而当天却被他人在异地冒领65600.00元另加手续费656.00元,其中有3674.42元部分是当日存入的,银行已违反了该《通知》关于当日存取款的限制规定。
④根据《中国XX银行XX借记卡章程》第六条规定:“持卡人凭XX借记卡和密码可在自动柜员机上取现,每卡每日累计金额不超过5000元,次数不超过5次。”金某借记卡的款项被他人在异地柜员机共被冒领5600元另加手续费56.00元,已超过每卡每日累计支取金额不超过5000元的规定。
⑤银行提供的异地代理行取款凭条记载的取款人姓名为“江XX”,在与金某(持卡人)姓名不一致的情况下,银行仍同意其取款,未尽到谨慎审查的义务。本案储蓄合同的双方当事人为金某和银行,江某并非该储蓄合同的当事人(储户、存款人),银行在未能查明取款人真实身份的情况下就贸然付款,其过错是严重的。
⑥银行未尽采取安全措施防范风险的义务。在本案中,我们清楚地看出了银行在金融安全管理上存在的严重漏洞,如不能辨别银行卡的真伪、异地操作无法看出储户名称、24小时内的存取款限制和柜员机的存取款限制没有落实等等。不可否认,科学技术的发展给银行的金融安全带来了巨大的挑战和冲击。但是,面对这种情况,谁有义务加强风险防范呢?当然是作为经营者的银行。金某是处于弱势地位的个人,显然无力也不可能对此采取行之有效的措施,但银行是经济实力强大的金融机构,它从储蓄和信贷活动中获取了巨额利润,应当通过技术投资和硬件改造加强风险防范,确保储户存款安全,维护储户合法权益。在本案中,银行认为目前技术上无法识别银行卡的真伪、异地取款也无法确认储户身份等,对于这种安全漏洞及技术风险应当由银行承担。只要采取积极、妥善、有效的应对措施,这种情况是可以避免或者减少的。但是,银行面对日益增多的假银行卡案件,未能积极采取措施,导致损害储户合法权益的情况发生,对此应当承当赔偿责任。
(3)银行过错与损害后果的因果联系
根据银行业务操作规程,必须持有真实、有效的银行卡,密码相符,并且符合金融管理部门规定的存取款限制,才可以从银行取出存款,只要其中一个环节不符,银行就必须拒绝付款。但是,在本案中银行在多个环节存在着一个又一个的过错,致使损害结果的产生,银行的过错与此存在必然的因果关系。
必须指出的是,银行未能辨别出假卡是存款被冒领的最根本、最重要的原因。如果银行能在第一个环节就发现假卡,那么即使存在其他过错也不会导致损害结果的发生。银行的过错是不可原谅的。
(4)金某主观上不存在过错
根据庭审调查的情况,金某谨慎保管密码,未向第三人泄露。银行认为金某泄露密码, 这仅仅是银行的一种推测,并没有充分证据证明其主张。在科技发达的今天,破译密码的技术并不复杂,金某的密码有可能被他人破译,也有可能是银行内部人员窃取、泄露密码。银行仅凭密码被他人得知的事实,就武断地推测是金某过错的结论是不可信的,因为银行未能排除其他可能。
(5)银行章程中的免责条款无效
《中华人民共和国合同法》第40条规定:“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”《中国XX银行XX借记卡章程》的条款属于银行单方预先拟定的格式条款,其中有关银行免责的条款(即 “因卡片遗失或密码失密造成的资金损失由持卡人自行承担”条款),因为银行未依据《中华人民共和国合同法》第39条的规定采取合理的方式提请金某注意,并且其内容违反《中华人民共和国合同法》第40条之规定,任意免除其责任,加重对方责任,因此应当认定无效。
4、民事审判政策
最高人民法院副院长李国光2000年10月28日《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题—在全国民事审判工作会议上的讲话》第五部分审理金融案件要注意的问题中指出:“金融机构在向电子化服务转变过程中,出现了一些新类型案件。例如,在储蓄存款案件中,金融机构以取款人凭其设定的密码和伪造、变造的存折,在异地以通兑的方式将存款取走而拒付存折持有人凭真实存折取款发生的纠纷……人民法院应当坚持依法维护金融机构的信用、保护存款人合法权益,按照严格责任原则,准确认定金融机构的责任承担。”1最高人民法院唐德华《在国家法官学院中级法院院长培训班上的讲话》也指出:“现在老百姓在银行的存款已经达到6万多亿,有的就是担心自己的血汗钱被流失,或者说是心里没有底,之所以产生这种心理,其中一个很重要的原因就是对民事权利得不到充分保护。所以往往一个案件的处理不正确,就会影响一大批人的心理承受能力。比如说,存款纠纷、存单纠纷处理得不合理,存款人、单证持有人的权利得不到保护,就可能影响一片,甚至发生挤兑现象。过去我们常讲处理一案,教育一片,影响一线,也就是这个道理,这是实践经验的总结。”2因此,从民事审判政策来看,人民法院在处理这类案件时,应当注意维护存款人的合法利益,根据严格责任原则及时判令银行承担赔偿责任。本案一、二审法院的裁定,显然不符合民事审判政策的精神。
5、已有的判例
虽然中国不是判例法国家,但其他法院已经生效的判决文书仍然可以作为本案审理的参考。同样是涉及犯罪的储蓄合同纠纷案件,其他人民法院依法进行了审理并判令银行承担赔偿责任:在上海市第七建筑工程公司诉交通银行海南分行存款被冒领损害赔偿纠纷案中,海南省海口市新华区人民法院判决银行应对存款被冒领承担赔偿责任;3在黄学拱诉邓州工商银行牡丹信用卡纠纷案中,河南邓州市人民法院判决银行未尽到核对持卡人与取款人身份是否一致的义务应当承担赔偿责任。4我们没有理由相信《最高人民法院公报》上经最高人民法院审判委员会审查后刊登的案件是一个错案,更没有理由怀疑中华人民共和国法律的统一性。但是,情况相同或类似的案件竟然出现了截然不同的结果,这显然有损法律的权威,是对法律神圣和尊严的亵渎。
6、正确处理本案的重要意义
从表面上来看,本案仅仅是一个普通的储蓄合同纠纷案件。但是,本案的正确审理与否却牵涉着重要的影响。在存款人与金融机构的储蓄合同关系中,金融机构具有强大的经济实力,理当由其采取适当措施防范各种金融风险。作为存款人,有理由相信银行存款是安全的。如果说储户把钱存入银行后,当其要取款时才得知存款已经不翼而飞,而且银行对此拒绝承担责任,那么金融机构的信用何在?今后还有谁敢把钱存入银行?随着中国加入世界贸易组织,金融服务市场的全面开放指日可待,国内的金融机构将面临巨大的竞争与挑战。在这种背景之下,金融机构如果不是勇于面对问题承担责任,而是一味地推脱塞责,那么它将失去的不仅仅是一个客户的存款,而是所有储户的信任。人民法院能否正确处理这类案件,将关系到金融机构的信用是否存在以及人们对社会公平的司法救济的信心问题。

1 《最高人民法院公报》2000年第6期,第187页。
2 《民事审判指导与参考》2001年第2卷第5-6页。
3 《最高人民法院公报》2000年第5期第163页。
4 《人民法院报》2002年1月17日第3版。

河南省农业承包合同管理办法(试行)

河南省政府


河南省农业承包合同管理办法(试行)
省政府

第一章 总 则
第一条 为了加强农业承包合同的管理,保护合同双方当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规、政策的规定,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于我省农村合作经济组织与承包者之间签订的农业、林业、牧业、渔业、副业等承包合同。
第三条 本办法所称农业承包合同,是指农村合作经济组织与承包者之间用以明确双方在生产、经营、分配中相互权利、义务关系的书面协议。
第四条 农业承包合同的发包方,应是农村合作经济组织。农村合作经济组织不完善的地方,可以由村民委员会、村民小组代行发包。
由发包方发包的土地、林地、草地、水面、滩涂和建筑物、机械设备、运输工具等设施,以及农场、林场、牧场、养殖场、果园、桑园、茶园等集体财产,其所有权不变。
第五条 农业承包合同的承包方,应是农村合作经济组织的成员(含户、联户、个人合伙、专业队组),也可以是本合作经济组织以外的有财产抵偿和经营能力的人员或单位。发包方要求担保的,承包者必须提供财产担保或提供有偿还能力的担保人。
承包者享有农业承包合同规定的经营权和合法的收益权,但对承包的集体财产不得损坏、变卖、出租和擅自处理。承包耕地,必须合理开发利用,科学管理,依法经营,不得私自转作非农业用地。
第六条 发包的项目、方式、期限和条件,由农村合作经济组织成员集体讨论决定。
第七条 订立农业承包合同,必须遵守国家的法律、法规和政策,接受国家计划指导,符合农村合作经济组织的章程,遵循自愿互利、诚实信用、方便生产、有利经营的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方,任何单位和个人不得非法干预。
第八条 农业承包合同的签订,要兼顾国家、集体、个人三者利益,保护自然资源和生态环境。
第九条 农业承包合同依法成立,即具有法律约束力,双方当事人必须全面履行,任何一方不得非法变更或解除。
第十条 具有下列行为之一的为无效的农业承包合同:
(一)违反国家法律、法规、政策和计划的;
(二)损害国家、集体或社会公共利益的;
(三)仗权垄断承包、压价承包或在胁迫下签订合同的;
(四)发包方无权发包的。
无效的农业承包合同,从订立起,就没有法律约束力。
无效农业承包合同的确认权,归县(市)农业承包合同管理机关或人民法院。

第二章 签订与履行
第十一条 订立农业承包合同必须采用书面形式,由当事人双方依法就合同的主要条款经过协商一致,并分别在合同上签字盖章后,农业承包合同即成立。
第十二条 农业承包合同签订后,如一方或双方要求鉴证或公证的,可以到乡(镇)农业承包合同管理机关鉴证或到公证机关公证。
第十三条 农业承包合同必须具有以下主要条款:
(一)承包项目名称;
(二)发包方和承包方单位、地址,双方代表人姓名;
(三)发包方提供生产资料的方位、数量、质量等级;
(四)承包指标(包括产品的品种、产量和质量,投入指标,收入指标,管理指标,承包费,税金,交售的农副产品等);
(五)产品的处理方式、结算方法和交付时间;
(六)发包方为承包方提供的服务项目、生产经营条件、服务方式和有偿服务的收费办法;
(七)承包期限;
(八)违约责任;
(九)双方议定的其他条款。
第十四条 发包方对承包方执行合同的情况有监督检查的权利。发包方如发现承包方在生产经营活动中违反合同或国家法律、法规、政策,有权依法制止。发包方明知承包者违反合同或国家法律、法规、政策而不加制止的,应承担责任。
第十五条 发包方必须按合同规定为承包方提供服务,不得强制改变承包方合法的生产经营方式,干预其生产经营自主权,擅自提高承包指标和增加合同规定以外的经济负担。
第十六条 承包方按合同规定承包的集体财产和经营项目,享有使用权和经营自主权。
第十七条 承包方不得利用发包提供的生产资料进行掠夺性和破坏性的生产经营,禁止在承包的土地上盖房、葬坟、起土、烧砖和弃耕荒芜,破坏地力、地貌。

第三章 变更或解除
第十八条 具有下列情况之一的,允许变更或解除农业承包合同:
(一)经当事人双方协商同意,不损害国家、集体利益的;
(二)签订承包合同所依据的国家计划修改或取消的;
(三)由于不可抗力或一方当事人虽无过失但无法防止的外因,致使承包合同无法履行的;
(四)由于一方违约,使承包合同不能继续履行的或没有必要履行的;
(五)承包方丧失承包能力,使合同失去履行条件的;
(六)承包方有违反国家法律、法规、政策行为,经发包方劝阻无效的;
(七)承包的土地或其它生产资料被征用或调整的。
第十九条 当事人一方要求变更或解除农业承包合同,应及时书面通知对方,对方应在接到通知后十五日内予以答复(当事人有约定的除外),逾期不答复视为默认。
第二十条 经双方同意变更或解除农业承包合同的,必须采用书面形式,由双方当事人签字盖章后方能生效。经鉴证或公证的合同,必须将变更或解除合同副本,报送原鉴证或公证机关备案。
第二十一条 承包者将农业承包合同规定的权利、义务部分或全部转包的,必须取得发包方书面同意。接受承包者要继续履行原签订的合同。
承包者要求转让的,经发包方同意,必须解除原签订的合同,由发包方与新的承包者签订合同。

第四章 违约责任
第二十二条 由于合同当事人一方的过错,造成农业承包合同不能履行或不能完全履行的,过错的一方应承担违约责任;双方都有过错的,由双方各自承担因自己的过错给对方造成的损失。
第二十三条 因发包方随意毁约或有关单位、个人非法干预造成合同不能履行的,除应赔偿因合同不能履行造成的损失外,还应当依法维护原承包合同的效力。
第二十四条 当事人一方由于不可抗力的原因,不能履行承包合同时,应及时向对方通报不能履行的原因,提出部分履行或延期履行的理由,经过双方协商同意,并取得承包合同管理机关的证明,可部分或全部免除应承担的违约责任。
第二十五条 当事人一方违反农业承包合同,应向对方交付合同规定的违约金;违约金不足以弥补实际损失的,违约方还应支付赔偿金;对方要求继续履行承包合同的,应继续履行。
第二十六条 承包者违反本办法第十七条规定或对承包的水利设施、机械设备、运输工具等因使用、维修、保养不善造成损坏、丢失的,发包方有权要求承包方限期恢复原状或赔偿。
第二十七条 由于上级领导机关或业务主管部门干预,造成合同不能履行或不能完全履行的,上级领导机关或业务主管部门应当承担责任。违约方应先按规定向对方赔偿,再由应负责的上级领导机关或业务主管部门负责处理。
第二十八条 对由于不负责任或违法行为,造成严重损失的直接责任者,应依法追究其经济责任、行政责任直至刑事责任。

第五章 调解与仲裁
第二十九条 处理农业承包合同纠纷,应遵循先调解、后裁决的原则。
第三十条 农业承包合同发生纠纷时,双方当事人应及时协商解决。协商不成的,村农业承包合同管理小组应依照有关法律、法规和政策及时调解,促使当事人双方达成协议,并制作调解书。
双方当事人应履行调解达成的协议。
第三十一条 农业承包合同纠纷,经村农业承包合同管理小组调解达不成协议的,任何一方均可向乡(镇)或县(市)农业承包合同管理委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
乡(镇)或县(市)农业承包合同管理委员会接到仲裁申请后,应先行调解,对调解达不成协议或对已经达成的协议反悔的,应及时依照有关法律、法规和政策裁决,并制作仲裁决定书。
第三十二条 当事人对仲裁不服的,可在接到仲裁决定书之日起十五日内,向人民法院起诉。期满不起诉的,仲裁决定书即发生法律效力。

第六章 管理机构
第三十三条 各级人民政府的农村工作综合部门和农业行政主管部门,应根据就职责分工,共同负责本办法的组织实施。
第三十四条 县(市)成立农业承包合同管理委员会,由农村工作综合部门和农牧、林业、水利、土地、工商行政管理、司法行政等部门参加,主管农业的副县(市)长负责。合同的日常管理工作实行归口管理。
第三十五条 乡(镇)成立农业承包合同管理委员会,由有关各业务站和工商行政管理、司法行政等单位的人员组成,乡(镇)长负责。合同的日常管理工作原则上由农经站负责,也可以归口管理。
第三十六条 村成立农业承包合同管理小组,由村民委员会主任、会计、治安员、村民代表等人员组成。合同的日常工作由村民委员会主任或会计负责。
第三十七条 农业承包合同管理机构的职责是:
(一)贯彻、宣传有关农业承包合同的法规、政策本和办法;
(二)指导农业承包合同的签订;
(三)负责农业承包合同的鉴证;
(四)负责农业承包合同纠纷的调解和仲裁;
(五)监督检查农业承包合同的履行;
(六)培训农业承包合同管理人员;
(七)保管农业承包合同的档案和有关资料。

第七章 附 则
第三十八条 本办法施行前签订的农业承包合同,可以根据本办法的规定进行完善,发生纠纷时,按照本办法处理。
第三十九条 本办法执行中的具体问题由省农牧厅负责解释。



1989年3月27日

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