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唐宋物证技术浅析/王璐

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 02:46:56  浏览:9006   来源:法律资料网
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唐宋物证技术浅析

王璐


内容提要:物证技术是自然科学与法学相结合的边缘科学。物证技术在唐宋两代取得了很大的成就,本文从检验制度、尸体检验、活体检验、物证理论等方面,试图对两代物证技术作简要概述。我国物证技术曾取得过辉煌成就,但其后发展缓慢,在此基础上分析了古代物证技术发展滞后的原因。


关键词:检验制度 亲权 尸体检验 情迹论 尸表检验


唐宋代刑事案件中物证居多,主要包括犯罪工具、 犯罪中留下的物品以及痕迹 、犯罪所遣返的客体,这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验 、检验、 搜查而获得的。而检验是获取证据的最重要途径,为此,唐宋法典中专门规定了检验制度。

一、唐宋检验制度的发展概况

据《周礼》记载,周官有五听、三刺、三宥、三赦之法,至迟在战国时代,我国就有了法医性质的检验工作,并取得了惊人的成就。唐代作为封建王朝的鼎盛时期,对检验规定了三个方面的:一明确规定了实行检验的对象,即尸体伤况及诈骗者。相当于现代尸体检验和活体检查,有关检验人员不实是受刑事处分;二明确规定了伤的定义,即手足他物伤与刃伤,相当于今天的钝器伤与锐器伤,并提出确定致命伤进行死因分析的必要性,三明确规定了关于损伤程度、诈病、自残、堕人胎、年龄、废疾、笃病等法医活体方面的问题,特别是对致命伤进行了细致的分类,对不同的种类规定了不同的刑罚。⑴
我国法医学的真正形成是宋代以后的事。法医学检验制度的建立和法医学理论初具规模,宋代检验制度是最重要的成就,还表现在官定验尸格目、验状与检验正背人形图的颁布。
综上所述,唐宋检验制度主要是针对尸体检验,规定了初检、复检、免检的范围与要求;参与检验的人员;检验官的职责;失职时的刑事处分;尸检文件及其法律的效力等等。而尸体检验分为外表检验与内部检验,受封建礼教的束缚,唐宋检验制度的特征就是维护外表尸体检查的检验制度。

二 唐朝活体检验
由于宋代基本沿用了唐代的证据制度,无论是言辞证据还是实物证据都得到了进一步完善,其中发展程度最高 成果最大、 最引人注目的就是检验制度,宋代有关检验制度的规定都远超前代,⑵所以唐朝就不做检验制度的分析,只对其中的活体检验略作概述。
(一) 年龄 对人体牙齿、皮肤、毛发、月经(精液)等年龄性变化,有了较为明确的认识,如“女子七岁肾气盛,开始换牙,男子八岁肾气盛,开始换牙”等。⑶
(二) 诈病 早在汉代,名医张仲景就指出诈病的特点和揭露诈病的方法:如果面墙而卧,听见医生来了不被惊起,反而斜眼溜着医生,或者说话吞吞吐吐,说说停停,诊脉是往下咽唾沫,这就是诈病。如果诊是平脉,可说是:你的病太重,应当服吐泻药,针灸数十百处。病人一听,病就变好了。⑷
(三) 亲权 我国古代对亲权问题的解决有几个方法。第一个方法是通过观察父母对孩子的亲情得到解决;第二个方法是滴骨验亲法,它是以生者的血滴在死人的骸骨上,看血是否入骨,入骨则认为有父母子女兄弟等血缘关系,不入则否。这种方法虽然不科学但却成为血型鉴定亲权的先声。滴骨验亲法的实例最早见于三国时代的记载⑸:陈业之兄渡海丧命,同时死者有五六十人,尸体均已腐烂不可辨认。陈业听说是亲者一定有所不同,于是便割臂流血撒在骨上,果然在一骸骨上血液沁入,其余骸骨上则血液不入。在明代之后出现了的三种方法——合血法。合血法是在都是活体时使用。明末的《检验尸体指南》,清初的《福惠全书》和《校正本洗冤录》都有完全相同的记载:“亲子兄弟或自幼分离,欲相识认,难辨真伪,令各刺出血,滴一器皿之内,真则共凝为一,否则不凝也。但生血见盐醋无不凝者,故有以盐醋先擦器皿,作奸蒙混。”合血法较之滴骨法,更接近于血型之发现。

三 宋代尸体检验
宋代尸体检验的成就主要通过宋慈的《洗冤集录》传承下来。《洗冤集录》系统的阐述了法医学的尸体检验方法与各种死亡情况下的检查所见,因此它是一部系统的法医学著作。以下对《洗冤集录》中关于物证技术的内容作概述:
(一) 尸体现象 我国古代已认识到尸斑的发生机制与分布特点。更有价值的是对棺内分娩的记载:“有孕妇人被杀或因产子不下身死,尸经埋地窖,至检时却有死孩儿。推祥其故,盖尸经埋顿地窖,因地水火风吹死人,尸首胀满,骨节开裂,故遂出腹内胎孕。孩子亦有脐带之类,皆在尸脚下,产门有血水、恶物流出。”这是法医学史上对棺内分娩的最早记载,并明确指出这一现象是在尸首胀满的情况下发生的。
(二) 机械性窒息 对自缢索沟的特点作了详尽描述,发现“八字不交”是缢沟的最重要特征,牙齿赤色是窒息死的一个重要特征等。
(三) 机械性损伤
1、他物手足伤 指出皮下出血“肿而坚硬”,并详细论述了皮下出血的形状、大小与凶器性状的关系。另一个受到重视的损伤即骨折。其中详细叙述了污骨的清洗法(蒸骨与煮骨检验)。指出了三个检查骨质损伤的方法,其中有涂墨法{有损处则墨进入}及棉拭法{遇损处则牵惹棉丝起}。如无骨折,要证明生前被打,则应在红油雨伞遮掩下验骨的方法,提出了“骨荫”
的概念:“向平明处,将红油伞遮尸验骨。若骨上又被打处,即有红色路薇荫。”

[例] 处厚验伤 太长博士李处厚知庐州真县。有一殴人致死案,处厚往验伤,将糟醋灰汤等覆于尸上,均未查出损伤痕迹。有一父老求见说:”我是县里的老书吏,知道这里验伤未查出痕迹。这事好办,可用新赤油伞罩定尸体,于日中检验,果然查出伤痕。此后,江淮间往往用此法。⑹
注:阳光照射新赤油伞可以发生红外线,在红外线下检验伤痕,有助于伤痕的显现。

2、刃伤 提出了对刃伤的生前死后鉴别。对于刃伤的特点,书中描述为:“尖刃斧痕,上阔长,内必狭;大刀痕,浅必狭,深必阔;刀伤处,其痕两头尖小。”“枪刺痕,浅则狭,深必透?(枪杆),其痕带圆。或只用竹枪尖、竹担干着要害处,疮口多不整齐。”对于刃伤的生前死后鉴别,书中也作了极为详尽的论述:“如生前刃伤,其痕肉阔,花文交出;若肉痕齐截,只是死后假作刃伤痕。如生前刃伤,即有血汁,及所伤创口皮肉血多花鲜色;……若死后用刀刃割伤处,肉色即干白,更无血花也(原注:盖人死后,血脉不行,色白也)。活人被刃杀伤死者,其被刃处皮肉紧缩,有血荫四畔。若被支解者,筋骨皮肉粘稠,受刃处皮缩骨露。死人被割截尸首,皮肉如旧,血不灌荫,被割处皮不紧缩,刃尽处无血流,其色白;纵痕下有血,洗检挤捺,肉内无清血出,即非生前被刃。更有截下头者,活时斩下,筋缩入;死后截下,项长,并不伸缩。” ⑺
3、现场尸体检查 现场尸体检验是除了检查损伤以外的其他注意事项。描述了检验官吏在尸体检验前应注意的事项,对发现不同类型的尸体要求作不同的现场记录,还规定了人身的四面检验。
4、堕胎与杀婴 唐宋明确提出了判定胎儿成型与否的标准:“若验的未成形象,只验所堕胎作血肉一片或一块,若经日坏烂,多化为水。若所堕胎已成形象者,谓脑、口、眼、耳、鼻、手脚指甲等全者,亦有脐带之类。”

四 宋代物证理论
宋代刑律规定在物证确凿的情况下,即使犯罪者不承认也可以定罪;同时还规定即使犯人招供也要查取物证以验证口供虚实,尤其是审理共同犯罪的案例。值得注意的是郑克所著的《折狱龟鉴》中提出的“情迹论”是物证理论出现的标志。⑻

情,就是案情真相,迹,就是痕迹与物证。郑克特别重视查情时所采用的方法,反对酷刑严打。他强调物证在破案过程中的重要作用,但也反对片面重视物证,他提出了“若词与情颇有冤枉,而迹与状稍涉疑似,岂可遂以为实哉?”(释冤上),主张情与迹应当兼用、互为参考,必要时也要各适所宜:“夫事迹有时偶合,不可专用,当兼察其情理气貌”(释冤下)。
郑克对于历代治狱之道,破案之术和定案之法,在理论上较之传统物证观念有所突破。这在残酷的刑讯逼供的封建制度里,向“重证据不轻信口供”的现代刑诉理论前跨一大步,是极为可贵的,至今仍有很大的借鉴意义。

[例] 邻妇伪证 宋景定年间,有福建张氏遣其女回归乡里。有一浪荡少年听说该女食品担子里有玻璃杯,就在头天晚上扮作妇女,随女伴窜入其家,想把她偷走。赶巧被捉住,狠狠挨了一顿揍。此后就寻机会报仇。有一邻妇曾帮助那女子淋浴,少年打听得那女子隐处有双痣相连。就自动向官府报告,说自己和那女子私通,并前后骗取了若干物件。官府审问该女,却不招认。这少年就指出该女隐处有双痣为证,该女羞得无话可答,命人检验,果然有双痣。即将断罪,事为邻妇所知,即赴官府说明是那少年从自己这里打听得双痣,少年这才伏罪。⑼



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九江市安全用电管理办法

江西省九江市人民政府办公厅


九府厅发[2004]19号

九江市人民政府办公厅关于印发《九江市安全用电管理办法》的通知



各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江、共青开发区管委会,市政府各部门,直属及驻市各单位:
 《九江市安全用电管理办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请遵照执行。

二OO四年五月八日

九江市安全用电管理办法


第一章 总则
一、为了保障电力安全运行,维护投资者、经营者和使用者的合法权益,根据《中华人民共和国电力法》、有关行政法规和电力技术标准,结合本地实际,制定本办法。
 二、本办法适用于对本市行政区域内用电客户的安全用电管理。
 三、本办法中的用电客户是指与供电企业签定供用电合同或发生事实上供用电关系的企事业单位或其他组织。
 四、本市电力管理部门负责本行政区域内用电客户的电气设备安全用电管理。
第二章 电力管理部门安全用电管理职责
 五、宣传、普及电力法律和有关行政法规。
 六、监督电力法律、行政法规和电力技术标准的执行。
 七、监督国家有关电力供应与使用政策、方针的执行,监督用电客户制定与完善安全用电管理的各项规章制度,落实安全责任制。
 八、对用电客户进行安全检查,督促、协助用电客户做好技术管理工作,消除用电不安全因素,提高用电客户的安全用电水平。
 九、督促供电企业根据国家及电业部门有关技术标准,审核用电客户新装、改建、扩建电气设备的设计资料,督促供电部门对用电客户新装、改建、扩建电气设备的建筑安装工程进行中间检查及接电前的竣工验收。
 十、督促用电客户加强对电工的管理,做好安全技术培训和考核工作。
 十一、协调处理供用电纠纷,依法保护电力投资者、供应者与使用者的合法权益。
 第三章 用电客户电气设备的安全管理职责
 十二、用电客户应根据有关电力技术标准,制定能够保证电力系统安全运行和电能质量的规定和规程。
 十三、用电客户应加强对用电设备的安全管理,严格按有关安全用电的规定和规程进行设计、安装、试验和运行管理,以保证用电的可靠性和安全性。
 十四、新装、增容和改建的用电客户必须向供电企业进行申请,按规定办理手续,经审核后,方能组织施工,经中间检查、竣工验收合格后方能接入配电网。
 十五、用电客户应当具备的下列技术资料:
 (一)配电线路平面图
 (二)配变低压线路平面图
 (三)电流、电压、负荷测量记录
 (四)试验报告
 十六、用电客户应当制定下列规定和规程:
 (一)电力设施保护条例及实施细则
 (二)架空配电线路运行规程
 (三)电力电缆运行规程
 (四)开闭所、配电站运行规程
 (五)电业安全工作规程(电力线路部分)。
 (六)架空配电线路设计规程。
 (七)电力设备过电压保护设计规程。
 (八)电气装置安装工程施工及验收规范(10KV及以下架空配电线路篇)
 (九)电气设备预防性试验规程。
 (十)变压器运行规程。
 (十一)并联电容器装置设计技术规程。
第四章 法律责任
 十七、供电企业应及时检查用电客户电气设备中不符合电力规程的缺陷,用电客户接到供电企业下达的违章通知书,应及时消缺。用电客户拒绝消缺的,供电企业依法对其进行停电处理。
 十八、因用电客户的过错给电力企业或者其他用户造成损害的,该用电客户应对电力企业和其他客户依法进行赔偿。
 十九、因电力运行事故给用户或者第三人造成损害的,电力企业应当依法承担赔偿责任。
第五章 其它
 二十、本办法自颁发之日起执行。


浅论“绝对付款合同”的担保性质

作者: 黄胜


摘要:项目融资作为近三四十年来发展较快的融资模式,深受国内外资本市场的青睐。作为一种金融创新,其结构较传统的结构更为复杂,而项目融资中的担保结构直接关系着项目公司能否从银行处获得贷款。因此本文从项目融资中的绝对付款合同入手,把其和传统的买卖合同以及”提货与付款合同”进行比较,分析这种合同的担保性质;并且通过合同的具体条款和其他特点来分析该种货物或者服务买卖合同的担保性质;最后简要介绍该种合同在中国的实践情况。

关键词:项目融资 间接担保 绝对付款合同 提货与付款合同

一 项目融资中的绝对付款合同概述
(一)概述
项目融资作为资金融通的又一个全新的概念和独特方式,于近三四十年来在世界范围内获得了长足发展。与传统的融资方式相比,项目融资就是利用项目的未来收益偿还建设项目所用的资金,而不是以项目投资者的全部资产作为偿还建设该项目所用资金来源。1借款人不再是项目的投资者,而是为项目而成立的项目公司。贷款人之所以甘冒如此大的风险,是因为其看重的是该项目的经济强度及将来所取得稳定的收益。在一个项目融资中,产品的销售非常重要,在实践中,由于项目的期限一般比较长,贷款人往往希望项目公司签订一个稳定的长期销售协议。因此,产品的销售合同代表着收益的来源,该合同必须保证能为项目公司带来足够多的收益,以此去偿还项目公司的债务和运营的成本费用。一般情况下,长期销售合同往往建立在绝对付款(take-or-pay)的基础上。2 绝对付款合同,又称“无货亦付款合同”,“或取或付合同”,3是指买卖双方达成协议,买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务,而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。4可见,绝对付款合同的订立,实际上相当于购买人保证在合同规定的期限到来时,向项目公司提供一笔确定金额的资金,使项目公司有足够的资金按期偿还贷款,其本质上是一种间接担保,并且是国际项目融资中特有的一种担保形式。这种销售合同最早出现在发展中国家的电厂建设和矿产资源开发中,电力和某些特殊的矿产是作为关系国计民生的基础产品,皆由国家垄断,由国有企业垄断经营.由于项目融资中的贷款人的追索权是有限的,贷款人往往希望获得更多的保证和尽可能避免市场风险.发展中国家的国有企业财力有限,往往不愿意采用直接的担保方式,而是由购买者采用绝对付款合同这种间接担保的模式来提供担保,以此保证能吸引到外资。这也从某种程度上证明了绝对付款合同是国际项目融资中特有的担保形式.另外,项目融资之所以是国际项目融资中特有的形式主要是因为:利用这种合同形式,贷款人可以选择适用其认为合适的法律和争议的解决模式可以避免适用内国即发展中国家的法律,特别是物权担保所带来的不便利。
(二)绝对付款合同在项目融资中的重要性分析
由于项目融资中的项目一般是资本占用量大,投资回收期长的项目,一般存在巨大的风险。项目融资的根本特征也就在于“风险分担”。从法律实务操作的层面看,项目融资的风险可以分为完工风险,运营风险,政治风险和法律风险。这些风险涉及项目不同阶段,而所谓的风险分担就是通过项目融资结构的设计,特别是通过项目担保结构的设计,在项目融资中众多的参与者之间分担项目融资中的巨大风险。项目融资担保在一定程度上可以说是项目融资的生命线。5 在项目融资中,对于银行和其它债权人而言,项目融资的安全性来自两方面:一方面来自项目本身的经济强度;另一方面来自项目之外的各种直接或间接的担保。国际上成功的项目融资大部分都采取了担保。就绝对付款合同在复杂的项目融资结构中来看,其所起的就是间接担保的作用。这种间接担保的方式对购买方、贷款人和项目公司都有好处。首先,购买方之所以愿意采取这种交易方式,一方面是为了获得价格和质量比较稳定的产品和服务,另外一方面是基于财务上的考虑,因为,这类合同和协议的制定原则是在合同期内满足摊消债务的要求,其定价基础多是以项目产品的公平市场价格和品质标准作为依据,因而是一种正常的公平的商业交易。在国际通行会计准则中,间接担保不作为担保人的一种直接债务责任出现在公司的资产负债表中。因此,承诺按照公平的市场价格购买项目产品或使用项目设施,不会为提供间接担保的购买人增加额外的财务负担。6 这种对公司资产负债表结构影响的考虑,是在工业国家以及一切市场经济的国家开展企业经营活动的一个很重要的特点。公司资产负债表结构是否合理,对于一个公司,特别是上市公司和国际性的跨国公司有着重要的意义。如果因为某一项目的债务并入总公司的资产负债表之后造成该公司的资产负债结构恶化,就可能导致一系列的问题,包括影响公司的信用,公司的筹资能力,公司股票在证券市场上的价格,以及消弱该公司承受任何财务风险和金融风险的能力等。第二,贷款银行更是乐意接受这种合同,是因为实践中的有限追索权使得发起人更容易采取冒险和激进的经营行为,而在此种合同种,因为由购买者这个第三方来提供担保,大大降低了风险。7 另外能够获得稳定的现金流来收回贷款。第三,项目公司其实是绝对付款合同的最大受益者,其可以通过第三方的间接担保而顺利地建立项目,并且可以减少直接担保的负担。
二、与其他合同形式的比较及其担保性质分析
(一)与传统贸易合同的比较
与传统得贸易合同相比,绝对付款合同最大得特点就是绝对性和无条件性。传统贸易合同是以买卖双方的对等交换为基础,即所谓的”一手交钱,一手交货”,如果卖方交不出产品或者提供不了服务,买方是可以提出同时履行抗辩,解除其付款的义务,但是,在该种协议中,即使是出现由于项目毁灭,爆发战争,项目财产被没收或征用等与协议双方完全无关的绝对事件而导致项目公司不能交货,只要在协议中没有作出相应的规定,项目产品的购买者仍须按合同规定付款。8“真正的,典型的或取或付合同规定的最低支付金额必须最少满足全部(或一部分)项目融资,运营和其它费用所需。重要的是‘无条件责任的规定’(hell-and-high water commitment)条款必须是明确的,而且或取或付合同是不可撤销的。”9可见,与传统的合同相比,买方在合同项下的支付义务是不可撤销的,买方未收到合同项下的产品,仍要履行其支付义务。另外,它是一种长期销售合同,且该协议的期限应该不短于项目融资的贷款期限,这也为其担保性提供了条件。
(二)与“提货与付款合同”的比较
“提货与付款合同”(take-and-pay agreement )是指买方在取得货物后,即在项目产品交付或项目劳务实际提供后,买方才支付某一最低数量的产品或劳务的金额给卖方。在这种合同结构中,货款的支付是有条件的,即只有当项目公司实际生产出产品或者提供服务时买方才履行这种义务。所以,这种合同有时被称为“take-if-offered”合同。10
绝对付款合同和“提货与付款合同”之间的区别,主要表现如下: 首先,后者承担的不是无条件的绝对的付款责任,而只是承担在取得产品且产品符合合同的约定的条件下才履行协议确定的付款义务。第二 在合同产品的价格规定上,后者一般没有最低限价的规定,一旦出现产品价格长期过低的情况时,就有导致现金流量不足以支付项目的生产费用和偿还到期债务的可能。第三 两者对产品质量条款有所不同。对于前者,由于是无条件和绝对的,对于项目公司所提供的产品没有拒绝的理由,因此质量条款的意义对其来说意义不大;而对于后者来说,合格的产品是其付款的基本条件之一,如果不符合当初的质量约定,则购买者可以拒绝付款。
通过上面的比较可知,“提货与付款合同”能起到一定的担保作用,但是其所起到的担保作用是有限的,因此,从贷款者来说,在担保的作用上明显逊于前者,出于对自己风险降低的考虑,在有些项目融资中,作为一种折中的办法,贷款者可能会要求项目投资者提供附加的资金缺额担保作为后者的补充。例如在某一个项目融资中,贷款银行提出的担保条件是:第一,项目的投资者要与项目公司签署一个项目产品的长期购买协议,按照市场价格购买该项目的全部产品(如果项目产品能够生产出来并运到工厂围墙外某一指定仓库的话);第二,项目的投资者需要向项目公司提供一个最小净现金流量担保,保证在任何年度内只要生产出一吨产品,投资者就必须保证项目公司具有协议规定的净现金流量水平。第一条实质上是一个提货与付款协议,结合第二条来看,则会发现,两者的结合构成了一个绝对付款合同,即保证了在任何产量条件下项目投资者都需要按正常生产水平付款,并且符合该种合同的基本原则,即保证项目公司在融资期间具有足够偿还贷款和维持正常生产的现金流量。“当然,如果一个经济强度较高的项目并且其项目经理具有良好的管理能力和管理记录,即使只有提货与付款合同作为一种间接担保,也可以构成贷款银行所能接受的项目信用保证结构。”11
三 从合同具体条款分析其担保性质
绝对付款合同最重要的目的是尽量在多方当事人之间合理地分配风险,其功能的定位使得这种买卖合同条款与传统的买卖合同条款有很大的差异,也正是这些特别的条款赋予了该合同的担保性质。以下就分别探讨这些特殊的条款及其相应的担保作用。
首先,减免责任条款和禁止抵消条款。为了保证绝对付款合同的合法有效,防止购买人援引某项法律原则排除其绝对付款的义务,合同中必须具备排除项目公司实际交货责任的条款,并且合同中具有很多尽量避免或减少项目公司责任的条款,(1)例如,在合同中尽量减少加在项目公司身上的明示义务,即规定购买人支付货款的对价不是取得现实的货物或者服务,而是拥有取得货物或服务的期望,而项目公司并不保证购买人的这种期望一定能够实现,购买人支付货款也非以这种期望的实现——实际取得货物或者服务为条件,因此,即使该期望最终未能实现,也不影响购买人支付约定金额的货款的义务;(2)合同条款中一般有排除默示义务的条款,如排除所交付的货物符合某种质量标准的默示义务,因为这些义务若不以明示的方式排除,则日后可能就因为没有明示排除而推定为默示的义务;(3)在合同中一般有排除项目公司根本违约的责任,一方的根本违约往往成为另一方解约的理由,如卖方未能按期交货,在一般合同中通常被认为根本违约,并成为购买人解除合同,免除付款义务的理由,一般会把“未能交货”排除在根本违约之外;(4)另外,基于担保作用的出发点,合同条款一般会有关于抵消的特殊约定,即绝对付款合同项下的付款义务不能被抵消,购买人不得以其对项目公司的债权来抵消其依绝对付款合同所应承担的付款义务。这样的合意就保证了贷款人能够获得稳定的现金流来收回贷款。
第二,合同转让条款“为了保证贷款人权利能够切实的得到实现,或取或付合同项下的权利通常被转让给贷款人。贷款人因此获得了该合同规定的对或取或付有关责任方的直接权利。”12但是,有些国家的银行不得从事非银行商业交易,因此,一般会由银行指定的收益人来受让该合同项下的权利。另外一种做法是:销售货款并不是直接给项目公司,而是寄存在作为第三方的信托帐户上,先偿还完贷款人的债务后,剩下的再还给项目公司。合同权利转让条款直接关系到贷款人能否取得货款,因此实践中贷款人受让项目公司的权利起着很重要的担保作用。
第三,绝对付款合同的买方可以是项目的发起人,13 也可以是其他与项目有关的第三方担保人,卖方则是项目公司。但是,在项目产品的购买者中,应至少有一个是项目的发起人。出于对购买方的保护,项目文件经常给予购买方一定的权利来防范项目失败的风险,如绝对付款合同可能规定,如果项目公司没能维持令人满意的生产水平,购买方有权接管项目。这对于贷款人来说也是一种间接的担保方式。
第四,产品价格确定条款的担保作用。 在实践中,产品的价格确定主要有以下三种方式:第一种是完全按照国际市场价格制定价格公式,并随着国际市场价格的变化而变化,其仅适合于具有统一国际市场定价标准的产品,如铜,石油,铝等。该方式以公认的定价方式可以减少合同履行中的争议;第二种是,采取固定价格的定价公式,其基本的意义在于保证项目公司具有足够的现金流支付生产成本和偿还贷款;第三种是采取实际成本加固定收益的定价模式,这种形式中,成本是变化的,而收益是固定的。第二种和第三种的方式是贷款银行比较乐意接受的,因为其大大降低了银行所承担的市场风险,但是,银行也不会忽视通货膨胀的因素,一般会有相应的价格调整机制来降低其风险。14至于第一种方式,以公平市场价格为基础的间接担保并不能够完全满足贷款银行对项目市场风险的最低要求,这时贷款银行就可能要求间接担保人提供对项目价格的市场支持,即在商业合同中设定最低价格条款,当实际价格低于最低价格时,项目担保人就需要支付其差额。这种类型的项目担保实质上是一种直接担保和间接担保的“杂交”。在正常情况下,项目担保属于间接担保,在特殊情况下,项目担保就变成一种直接担保,因为项目担保人承担了直接的债务责任。15“在一些发展中国家,为了防止通货膨胀,政府对基础产品会有定价,例如,电力的价格。”16在此种情形下的价格,合同的价格直接受国家定的价格的影响,如果政府的定价导致项目公司获得的现金流不能满足偿还贷款和支付正常经营的开支的时候,贷款方会要求购买者提供差价补足的承诺。另外,也有可能要求发起人提供资金的补足义务。
第五,合同中购买的数量一般不低于项目达到设计生产指标时的产量,产品数量的确定有两种方式:一种是在合同期内采用固定的总数量,只要按照预测的合同价格所得到的现金流能满足生产成本和偿还贷款,对于剩余产品,项目公司可以另行出售;另一种是项目公司生产的所有产品都须购买,不论其生产数量在贷款期间是否发生变化。最低购买数量和价格的确定就为贷款人获得稳定的现金流提供了法律条件。
第六,合同争议解决条款和法律适用条款。在跨国的项目融资合同中,为了避免当地司法可能的不公正,一般会选择中立的和有约束的仲裁委员会,在适用的规则上,一般考虑联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。当然,使用的仲裁规则由参与方谈判确定。东道国政府一般愿意接受UNCITRAL规则,但是很多亚洲的项目使用伦敦国际仲裁法院(LCIA),国际商会(ICC)或者投资争端国际仲裁中心(ICSID)的仲裁规则。17
总之,上面所列的特殊条款共同地赋予一个购买合同担保的性质,项目贷款人凭借上列条款获得了一个间接的担保,担保人是项目产品的购买人。
四 绝对付款合同在中国的实践
在我国,利用绝对付款合同提供的间接担保成功的案例比较多,典型案例是河北省唐山赛德2x5万千瓦燃煤热电项目和山东华能日照发电厂项目。尽管没有相关的纠纷产生,但是,有学者质疑这种合同违背了合同法的基本原则,应该是无效的。笔者认为,在我国的项目融资中,贷款人担心中国司法环境会对其不利,而中国又需要国外的贷款,当事人往往选择外国的法律和比较知名的仲裁机构来处理纠纷,18因此,其中就没有中国合同法适用的余地,就谈不上是否违反中国合同法的问题。我国法律并没有限制当事人之间对仲裁机构的选择,仲裁机构完全有权力适用当事人选择的法律来判断合同的效力。另外,此类案件又不属于我国法律规定的专属管辖的范围,因此,当事人合意选择在外国法院诉讼并不违反中国法的规定,这样就排除了我国法院的管辖权,从而从根本上就限制了我国法律适用的机会。从国外的实践来看,由于绝对付款合同是在当事人之间完全合意的条件下达成的,只要不违反强制性和禁止性的规定,一般尊重当事人的合意承认这种合同形式的效力,并且其在项目融资中的间接担保地位也获得了认可。


注释:
1美国金融会计标准局(FASB)把项目融资定义为:“一种重要资本项目融资贷款人主要关注的是作为还款来源的项目现金流量和收益以及作为贷款担保的项目资产价值。项目公司的一般信用通常不是一个重要因素,因为该公司没有其他资产和贷款。”引自Peter K Nevitt, Frank Fabozzi: project financing ,sixth edition p3 Euromoney Publication PLC,1995
2“Frequently, offtake agreements are structured on a ‘take-or-pay’ basis, which means that the offtaker is obligated to pay for product on a regular basis whether or not the offtaker actually takes the product unless the product is unavailable due to a default by the project company. ” Introduction to Project Finance by Leslie E. Sherman http://www.constructionweblinks.com June 3, 2002
3国内的学者对该种协议的翻译和称谓各不相同,例如,在彼得.内维特的《项目筹资》中,译者把其译为“无货亦付款合同”;在Clifford Chance 法律公司著的《项目融资》中,译者把其译为“或取或付合同”;在张极井著的《项目融资》中,作者把其成为“无论提货与否均需付款”合同。尽管各不相同,但是反映的内容都是一致的,笔者认为用“绝对付款合同”能直接表明合同的本质,且较为简洁明了,因此,下文中,除索引外,使用“绝对付款合同”这一叫法。
4《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P165
5Peter K Nevitt,Frank Fabozzi: project finacing ,sixth edition p255 Euromoney Pubkication PLC,1995。
6例如美国金融会计标准局(FASB)1981年《规则》第47条规定,企业不必把绝对付款义务反映于资产负债表中。Brain Terry International Finance and Investment,The Chartered Institute of Bankers,1990 .
7 Scott LHoffman: the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p22 1998
8《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P336
9 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90
10《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P166。
11《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P337
12 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90页
13 由于项目投资者同时具有产品购买者和项目公司所有人的双重身份,所以贷款银行在项目融资结构中通常设有受托管理人或融资经理,由其代表银行独立监管项目公司的资金使用以确保项目融资结构的平稳运行。
14价格调整所依据的原则主要有通货膨胀率(在大多数国家为消费价格指数,即CPI),项目所在工业部门的劳动生产率指标,价格变动指数,与项目生产密切联系的几种主要能源,原材料的价格指数,以及质量变化所引起的价格调整参数
15张极井 《项目融资》1997 中信出版社 P318

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