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债权人在民事调解与民事执行衔接中的权益保护/卢海国

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:05:57  浏览:8703   来源:法律资料网
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债权人在民事调解与民事执行衔接中的权益保护
???兼谈律师在民事诉讼调解程序中作用的发挥

河北三和时代律师事务所 卢海国律师www.heblawyer.cn

     
最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)的出台,创设了很多新规定,作为法律专业人士的律师会发现很多对债权人有益的新制度,比如调解协议中的民事责任条款、调解担保等制度衔接民事执行程序,事关债权人的债权实现。长期以来,人们形成了这样的共识:调解意味着妥协,妥协意味着债权人作出让步;调解因债务人不讲信用,执行阶段债权人深感后悔不已,但为时晚已。为了有效改变这种局面,律师作为债权人代理人要充分学习利用新制度,切实维护债权人的合法权益,正是本文的写作初衷。
一、 债权人提出的调解方案应含有民事责任条款。
依据《调解规定》第八条的规定,债权人可以向人民法院提出调解方案,《调解规定》第十条第一款规定,人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应予准许。
调解协议中约定民事责任主要有两种形式:一是替代责任,如约定一方向另一方返还三星手机一部,如果到时不返还则应当支付赔款8000元,此时赔款就是替代返还手机的民事责任。二是加重责任,如约定一方应向另一方支付200万元欠款,如果到期不支付本金则应当一并支付所欠50万元利息;再如约定一方应在15天内支付30万元,如果逾期1个月应支付40万元,逾期2个月则支付50万元;再如如果不按期支付价款,则按照每天1%支付迟延履行金等等。
调解协议中约定民事责任对于约束债务人,实现债权具有积极的意义,债务人在执行过程中往往会顾及毁约的代价,为了避免负担更大的义务,自动履行调解书的概率加大。
作为债权人的代理律师应协助审查并确保其合法性、可行性,如约定的违约金过高可能得不到支持,向债权人讲明民事责任与执行阶段迟延履行责任不得同时适用,即选择了前者就不能主张民诉法“加倍支付迟延履行期间的利息”等。
二、 债权人的调解方案应提出担保条款。
《调解规定》第11条将担保引入民事调解。该条规定第一款规
定,调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。
当事人为调解协议的履行设定担保实践中有两种:一种是当事人自行担保,但只能是债务人提供物的担保,如抵押、质押;一种是案外人提供担保,形式可以是保证、抵押或者质押。
为调解协议的履行设定担保无疑是为债权实现加了一道保险,弥补了债权效力的不足,调解担保被法院生效的调解书确认,具有强制执行效力,不需要另行起诉追究担保人的担保责任。即使债务人破产,债权人也可以以担保的财产得到优先清偿,所以此举能最大限度的保障债权实现。
作为债权人的代理律师应协助法院审查担保人的主体,担保物是否有权利瑕疵,提醒、指导办理抵押物登记,如抵押物为房产、汽车、机器设备等,质押形式中,一般动产质押是以移交物的占有为生效要件,权利质押一般以权利凭证交付为质押生效的要件,其中股份、股票、知识产权中的财产权出质的,均应办理登记或记载手续,确保设定的担保合法有效。
民事调解制度素有“东方经验”的美谈,最高人民法院从推行“庭前调解”到颁布专门的司法解释强化调解意识,规范调解程序,建立完善调节激励机制,河北省高院要求各地法院调解结案指标化,如2002年要求的指标是80%等等,从司法实践来看,调解确实收到了良好的社会效果,但因各种原因,债权人利益受伤害的现象还很普遍,综上,作为债权人的代理律师应充分利用最高法《调解规定》带来的债权保障机制,积极参与民事调解工作,并注意衔接执行工作,切实保证债权的最终实现!





附:卢海国律师
河北三和时代律师事务所
石家庄市中山西路304号三和律师楼
邮政编码:050051
电话:0311-87628273(办)  
传真:0311-87628299
手机:13933022909
E-mail:luhaiguo@sina.com
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国家计委、财政部、新闻出版总署关于中小学教材印张中准价等有关事项的通知

国家计委 财政部 新闻出版总署


国家计委、财政部、新闻出版总署关于中小学教材印张中准价等有关事项的通知


二00一年九月十九日   计价格[2001]1775号


各省、自治区、直辖市和计划单列市及新疆生产建设兵团计委、物价局、财政厅(局)、新闻出版局:

  根据《国务院办公厅转发体改办等部门关于降低中小学教材价格深化教材管理体制改革意见的通知》(国办发[2001]34号)和《国家计委、教育部、新闻出版总署关于印发中小学教材价格管理办法的通知》(计价格[2001]945号,以下简称《办法》)有关规定,经报请国务院同意,现就中小学教材印张中准价等有关事项通知如下:

  一、严格核定教材正文印张价格。教材正文印张中准价按照不同纸张规格、定量和印刷色数核定,其中,787×1092毫米纸张规格教材印张中准价见附表一;890×1240毫米纸张规格教材印张中准价见附表二;850×1168毫米和880×1230毫米纸张规格教材印张中准价,在787×1092毫米纸张规格教材印张中准价的基础上分别加价15%和20%。

  教材印张单价在教材正文印张中准价上下5%的浮动幅度内核定。

  二、合理选用教材用纸。各出版单位要按照质检总局发布的《中小学教科书用纸、印制质量标准和检验方法》和经济适用的原则,在确保教材质量的基础上,选用教材正文用纸。单色版教材使用60克以上定量纸张的,执行60克纸张的印张中准价;双色版和彩色版教材(不含美术教材)使用80克以上定量纸张的,执行80克纸张的印张中准价;90克、105克铜版纸仅限于美术教材,使用105克以上铜版纸的,执行105克铜版纸的印张中准价。

  三、严格核定教材封面、插页价格。封面和插页价格由各省(自治区、直辖市)价格主管部门会同新闻出版行政部门制定。各地要在严格审核封面和插页成本费用的基础上,按照成本费用利润率不超过5%的标准核定教材封面、插页价格。

  四、严格核定教材零售价格。各省(自治区、直辖市)价格主管部门应会同新闻出版行政部门按照《办法》规定的教材零售价格计算公式,核定本省(自治区、直辖市)出版教材的零售价格,并报国家计委备案。各教材出版单位要如实提供有关教材的用纸规格和定量、印刷色数、印张数量、插页数量等相关资料。

  五、特殊教材价格。少数民族文字教材价格由各省(自治区、直辖市)价格主管部门会同新闻出版行政部门按照不高于汉文教材价格和2001年秋季教材价格的原则核定。出版发行少数民族文字教材发生的亏损,由中央财政和地方财政各承担一半,每年年底据实结算。

  盲文、聋哑、培智和小语种外语教材价格由出版单位按照不高于2001年秋季教材价格的原则自主制定,并报价格主管部门备案。

  教学地图册实行全国统一印张单价,正反八色、787×1092毫米纸张规格的印张单价为1.23元,890×1240毫米纸张规格的印张单价为1.5元。零售价格由具有教学地图出版资格的出版单位根据印张单价和印张数量核定,不得另外增加封面价格和插页价格。跨省(自治区、直辖市)发行的教学地图册零售价格报国家计委备案,在省(自治区、直辖市)内发行的教学地图册零售价格报出版单位所在地省(自治区、直辖市)价格主管部门备案。

  六、规范出版单位收取租型费的行为。租型费仅限于著作权使用费和型版制作费两部分。其中,美术、音乐、外语类教材的著作权使用费标准为教材销售码洋的4%,其他类教材为3%;正文单色版的型版制作费每印张为230元,双色版为500元,彩色版为1500元,封面八开图型版每套为600元。对经济欠发达的部分西部省(自治区)继续实行减免租型费的政策。各供型出版单位必须严格执行上述规定的租型费标准,不得提高或变相提高租型费标准。

  七、科学核定教材发行费标准。为确保实现“课前到书、人手一册”,按照有利于减少发行环节、降低成本费用、提高服务质量、合理补偿费用的原则,核定教材发行费标准,具体标准由新闻出版总署另行核定,报国家计委备案。

  八、适时调整教材价格。因纸张价格、印刷工价等因素发生变化,影响教材生产经营成本较大幅度提高或下降时,国家计委将会同新闻出版总署适时调整教材印张中准价,各省(自治区、直辖市)价格主管部门要会同新闻出版行政部门,依据调整后的教材印张中准价,及时调整教材印张单价和零售价格。

  九、进行教材出版发行招投标试点的地区,省(自治区、直辖市)价格主管部门要会同新闻出版行政部门按照上述规定的教材正文印张中准价及浮动幅度,核定教材零售价格,作为招投标教材价格的上限,教材实际零售价格在竞标中形成。中标单位要将中标价格报省(自治区、直辖市)价格主管部门备案。各地价格主管部门应加强对价格形成过程和执行情况的监督。

  十、各地区、各有关部门及单位要严格执行上述各项规定。凡违反规定的,由各级人民政府价格主管部门会同有关部门按照《办法》的有关规定查处。

  十一、本通知自2002年春季起执行。

  附表:一、787×1092毫米纸张规格教材正文印张中准价表

     二、890×1240毫米纸张规格教材正文印张中准价表

附表一:

787×1092毫米纸张规格教材正文印张中准价表

                              元/印张

色数

纸张克重
单色

(正反两色)
双色

(正反四色)
彩色

(正反八色及以上)

52克
0.359
   
55克
0.396
0.459
 
60克
0.442
0.523
0.724

70克
  0.619
0.768

80克
  0.672
0.812

90克(铜版)
    1.212

105克(铜版)
    1.310


注:该表为不含税价。


附表二:

890×1240毫米纸张规格教材正文印张中准价表

                              元/印张

色数

纸张克重
单色

(正反两色)
双色

(正反四色)
彩色

(正反八色及以上)

52克
0.437
   
55克
0.482
0.559
 
60克
0.538
0.636
0.882

70克
  0.754
0.935

80克
  0.819
0.989

90克(铜版)
    1.478

105克(铜版)
    1.596


注:该表为不含税价。


证据审查中所具备的能力要求

杨亚新


  在证据审查中,根据《行政证据规定》,主要有四项内容:(1)当事人举证的期限;(2)当事人质证的方式;(3)合议庭认证的方法;(4)证据的证明标准。其中,需要重点把握的是举证、质证和认证的方法,以及证据的证明标准和相关能力。
  一、当事人的举证期限
  举证期限,是法律、法规和司法解释以及审理法官对当事人向法庭提交证据材料的时间要求和限制。行政诉讼中,规范举证期限的主要依据是《行政诉讼法》和最高法院的司法解释,被规范的当事人首先是被告,其次才是原告和第三人。
  对被告举证期限的规定,主要是《行政诉讼法》第四十三条规定,被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提交答辩状。《行政诉讼法解释》第二十六条规定明确,被告在收到起诉状副本之日起十日内,不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。《行政证据规定》第一条明确,未经申请和批准,逾期提供的,视为被诉行政行为没有相应的证据。应注意在程序上把握好。
  对原告和第三人举证期限,《行政诉讼法》和司法解释未作具体规定,但《行政证据规定》第七条明确,应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日提供;因正当事由经申请和批准可在法庭调查中提供;逾期提供的视为放弃举证权利。一审中无正当理由未提供而在二审中提供的,不予接纳。
  由此可见,行政诉讼中举证责任的行为责任和结果责任可以分离,原告和第三人主要承担行为责任《行政证据规定》,被告则既要承担行为责任也要承担结果责任。
  二、质证的方式
  (一)庭审质证
  庭审质证,是开庭审理中,在当事人举证的基础上,合议庭组织其他当事人对提出的证据进行辨别、承认或反对及其理由的诉讼活动。行政诉讼中,主要是在被告举证的情况下,组织原告和第三人对被告提出的证据进行辨别,承认或反对并说明理由的活动。
  具体如何质证呢?《行政证据规定》第三十九条第一款规定,当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证。这里有两点说明需要:
  1、证据“三性”的质证(审查)顺序。“关联性、合法性和真实性”的排列,反映了法庭质证和认证的逻辑顺序,也是“三性”所具有的不同功能的要求。
  2、证据效力的理解,《行政证据规定》第三十九条第一款中“……针对证据有无证明效力以及证明效力大小……”,其中的两个证明效力的含义是否相同,回答是否定的,前一个证明效力相当于证据效力,后一个证明效力相当于证明力。证据法上有两个重要概念,证据能力、证明能力。
  (二)组织质证的方式
  质证应根据具体案件需要,可以一证一质,也可以一组一质。质证过程中,应允许当事人阐明质证观点的理由,必要时可穿插进行辩论,以进一步辨别证据的关联性、合法性和真实性,为认证奠定基础。
  (三)质证的三种特殊情况
  1、在庭前交换中无争议的证据无须质证,法官当庭说明后可直接认定,但当事人当庭提出异议的,属例外,可再质证;
  2、涉密证据不需在开庭时公开质证,可以出示在交换证据或不公开开庭时出示和质证,不可出示的交合议庭附卷并记录在案;
  3、被告拒不到庭时其提供证据的,除庭前证据交换时无争议之外,因无法质证而不能作为定案证据的证据,予以排除。
  三、认证的方式
  庭审认证,是开庭审理中,在当事人举证、质证的基础上,合议庭可视情当庭归纳认定证据的关联性、合法性和真实性,为综合认证奠定基础。总体上讲,认证,是由法官为经过庭审质证的证据(以及特殊情况下无须质证的证据),按照法定的程序和依据,对其能否作为定案证据进行衡量,并据此对案件事实作出判断的行为或过程。
  (一)认证的原则
  1、公开原则
  认证公开原则是实现司法公正的前提和关键。司法公正的关键在于客观、公正地认定案件事实,而案件事实是以坚实可靠的证据为基础的。
  2、说理原则
  认证应当说明理由,围绕证据的客观性、关联性、合法性展开,以此为标准充分阐明确认或否认的理由,客观、全面、实事求是地分析当事人的质证意见,综合各种情况,依法作出正确的认定。
3、合议原则
行政诉讼的审判组织是合议制,认证是合议庭成员集体对证据材料的证明力进行判断、确认的诉讼活动,不能由审判长个人说了算。
  (二)认证规定
  《行政诉讼法》未规定法官如何认证,《行政诉讼法解释》也未规定,《行政证据规定》则作了明确。
  1、总体规定
  《行政证据规定》第五十三条规定,“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据。”其中,“对……证据进行逐一审查和对全部证据综合审查,”明确了法官行使审查判断证据权力时的具体方法。
  2、具体规定
  证据“三性”的要求,《行政证据规定》第五十五条规定证据合法性要求,第五十六条规定证据真实性要求。
  (三)认证规则
  《行政证据规定》依据证据效力的不同,大体划分了应予排除的证据(第五十七至六十二条)、需要补强的证据(第七十一条)和可以单独作为定案根据的证据(第七十条)并明确了自认规则(第六十五条至第六十七条)和优势证据规则(第六十三条)。
  (四)认证纠正程序
  (五)操作方式
  1、认证的内容。应根据具体案件在庭审过程中的审理情况对一些当事人之间无异议的和争议不大的证据,当庭确认证据的“三性”,为当事人发表综合辩论意见和合议庭评议奠定基础;对当事人之间争议较大或合议庭一时难以判断的证据,当庭可不予认证,可在合议庭评议后宣判时予以认证。
  2、认证的时间。可根据质证情况而定,可以在质证后即认证,也可以在当事人发表综合辩论意见前认证。
  3、认证时应注意认证的规范表述
  四、证据的证明标准
  证明标准是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。当事人提供的证据达到了证明标准,当事人便履行完了他的证明标准。
  英美法系不同的诉讼法实行不同的证明标准。在英美刑事诉讼中适用的是排除合理怀疑的证明标准我国适用一元制证明标准。统一性是我国证明标准制度的一大特点。我国三大诉讼法所规定的证明标准是一致的,都强调案件事实清楚,证据确实充分,因此可以说我国实行的是一元化的证明标准。
  在行政诉讼中,证据的证明标准尚无法律规定,在审判实践中如何把握,是一个值得探索的问题。探索诉讼证明标准的高低,原则上取决于被诉具体行政行为对原告权益影响的程度。
  法官在证据审查中需要具备的能力,主要是对最高人民法院制定的《行政证据规定》的具体运用能力。

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