热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

对《救助办法》取代《收容办法》的探讨/沈岐红

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 16:15:44  浏览:8262   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
对《救助办法》取代《收容办法》的探讨

沈岐红* 信阳师范学院政法学院 河南 信阳 464000


摘要:《收容办法》为《救助办法》所取代是历史的进步。《收容办法》违宪、违法,其废止是对宪法和法律的维护。《救助办法》的实施,很明显地体现了行政机关执政观念上的变化,即由过去的强制管制变成现在的服务管理。然而,《救助办法》所带来的新的治安问题与财政压力等不足,使我们应该对其有清醒的认识。

关键词:《收容办法》 《救助办法》 违宪、违法 进步性 不足

2003年8月1日,《城市生活无着的流浪乞讨救助管理办法》(以下简称《救助办法》)正式生效,与此同时,1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(以下简称《收容办法》)正式退出历史舞台。《收容办法》的废除,其根本原因是什么?《救助办法》的进步性表现在哪里?《救助办法》还存在哪些不足?本文就这些问题作一些探讨。



《收容办法》的实施二十多年来,其产生的“恶果”不断见诸报端,有人甚至认为它是“恶法”,学者们也对其是否违宪莫衷一是。关于它的废除,正式的新闻稿这样说的:国务院常务会议认为“我国经济社会发展和人口流动状况发生了很大变化,1982年5月国务院发布施行的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》已经不适应新形式的需要”,真如其说吗?笔者认为,《收容办法》违宪、违法,其存在是对我国的宪法和有关法律的违背,应该变更或撤消。
第一,《收容办法》违反我国现行宪法。我国的宪法第三十七条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。而《收容办法》则赋予了行政机关具有剥夺或限制人身自由的权力。宪法作为我们国家的根本大法,其权威性和神圣性不容侵犯。如果行政机关仅凭制定的规定性文件就能剥夺和限制公民的人身自由,那么,宪法的神圣地位何在?
第二,《收容办法》违反我国的有关法律。我国的《立法法》第八条第五款规定:对公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚,只能制定法律。《立法法》第九条规定全国人民代表大会及其常务委员会有权决定授权国务院先制定行政法规,但对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度等事项除外。《立法法》颁布施行于2000年7月,无论按上位法优于下位法的原则,还是按新法优于旧法的原则,《收容办法》都违反了《立法法》的有关规定,原本从《立法法》生效起,它就应该自动失效。①
行政法规不得同宪法和法律相抵触,地方性法规和规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。《收容办法》作为国务院制定的行政法规,其内容违反我国宪法和有关法律,其废除是必然的。



《救助办法》取代《收容办法》,其目的是从根本上解决城市生活无着的流浪乞讨人员救助问题,完善社会救助制度和相关法规。《救助办法》共18条,内容包括对在城市生活无着的流浪乞讨人员救助的原则,救助站的设立和管理,救助的范围,为救助人员提供的救助内容,救助站工作人员的行为,以及对违反者的责任追究等,标志着我国对在城市流浪乞讨人员的救助工作进一步完善。《救助办法》的制定,从某种程度上可以说是一个进步,一个成功。具体说来,《救助办法》的成功之处表现在:
第一,《救助办法》更加人性化,把强制收容变为自愿救助。《救助办法》规定,凡符合条件的,只须如实提供本人的姓名等基本情况,均可根据自愿原则,决定自己是否接受救助,且来去自由。救助站和受救助人员身份平等,救助站对于流浪乞讨人员的救助,既不会是施舍,也不会是恩赐。在救助站里,救助站向受救助人员提供符合食品卫生要求的食物和符合基本条件的住宿,如果突发疾病,救助站及时将其送往医院救助,而且还帮助受救助人员联系亲属或单位。对离开救助站没有交通费返回的还发给乘车凭证,这些规定,都切实地体现了“救助”与“服务”。
第二《救助办法》突出了救助经费的来源。《救助办法》第三条规定是:县级以上城市人民政府应当根据需要设立流浪乞讨人员救助站,并应当将救助工作所需经费列入财政预算予以保障。这就确定了救助经费的来源——当地财政,而非救助站自己的筹措,自负盈亏。这就避免了许多制度性漏洞和腐败问题,防止了救助工作人员对受救助人员的敲诈勒索。同时,《救助办法》第三条还规定“国家鼓励、支持社会组织和个人救助流浪乞讨人员”,这表明国家希望救助工作社会化,丰富了救助经费的来源。
第三,详细界定了受救助对象的范围,切实使真正的救助对象得到救助。《救助办法》细则中规定,城市生活无着的流浪乞讨人员指因自身无力解决食宿、无亲友投靠,又不受城市最低生活保障或者农村五保供养,正在城市乞讨度日的人员,它向我们传达的是并不是所有的流浪乞讨人员都能得到救助,只有同时具备这四个条件,才能被救助。这些对救助对象资格认定的规定,既立足了当地的财政收入水平,又能为社会公平所接受。
第四,公安机关不再参与管理,仅仅充当服务的角色。《收容办法》在实施中的种种不尽人意可以说是公安机关的强制色彩太浓造成的。而在《救助办法》中,只在第四条规定公安部门在其职责内做好相应工作;第五条规定公安机关在执行职务时发现流浪乞讨人员的,应当告知、引导、护送。由此可以看出公安机关只有告知、引导、护送的义务,而没有命令、指示、要求的权力,公安机关不再体现出任何强制的色彩。
第五,充分保障被救助人员的人身财产权利,对救助站工作人员的职责作了详细的规定。《救助办法》第八条规定救助站为救助人员提供的住处,应当按其性别分别住宿,女性受助人员应当由女性工作人员管理,第九条规定“救助站应当保障受救助人员在站内的人身安全和随身携带物品的安全。与此同时,《救助办法》在第十四条对救助站工作人员的职责作了详细的规定,并公布了对违反职责的处罚,这些规定,使救助人员的人身及财产有了保障,使他们感到更加安全。



当然,在《救助办法》获得好评的同时,我们也不应该忽略其不足,尤其是其在实施过程中可能产生的种种新的问题,谨防出现执法偏差的现象存在。《救助办法》在实施过程中可能会带来的问题有:
第一,加重当地的财政负担。《救助办法》明确了救助经费的来源,保障了《救助办法》的实施,但这一庞大的开支, 无疑会给救助站所在地的财政带来巨大的压力。救助站的设立,救助站内设备的购买,以及一日三餐的完全免费,这些加起来肯定不是一个小数字。试想,如果救助站所在地本身就很贫困,每年需要国家拨给大量的扶贫款支持财政,那么,它又怎能保障救助经费的到位?中南财经政法大学教授乔新生说,我们在执行《救助办法》是应当心过分理想化,要立足国情、省情、市情,比如对城市生活无着人员的救助,应当建立在我们现有的财政收入的基础上,注意保障投入,保持平衡,否则,对其他贫困人员就是一种不公平。所以说,我们在实施《救助办法》时,应与当地财政状况联系在一起,合理分配经费,积极鼓励社会和个人参与进来。
第二,会给当地带来新的治安问题。受救助人员的“来去自由”会给当地社会治安管理带来一定的冲击。社会治安管理从一方面上看是对个人自由的一种限制,而从另一方面来看,其实质不过是对大多数人自由的保障,《救助办法》不应回避社会治安管理问题,而应规范受救助人员的自由,使其自由更加合理、可行。
第三,《救助办法》可能会给一些身强力壮的懒汉以可乘之机。我国宪法规定,公民有劳动的义务。而对于城市流浪乞讨人员来说,一部分年老、疾病或者丧失劳动能力的人,他们有权利从国家或社会获得基本的物质保障;而另一部分有劳动能力的乞讨者, 他们有通过劳动获得物质报酬的权利,这同样也是他们的义务。对有劳动能力的乞讨者,救助站的职责应该是给他们提供劳动机会,创造劳动条件,使受救助人员的权利和义务达到均衡。
第四,关于救助时间与救助次数的规定,《救助办法》也显得不尽合理。《救助办法》细则中将救助时间规定为一般不超过10天,而对救助次数没作规定,这就会使一部分受救助人员在一个地方接受救助后又逃到另一个地方接受救助,这不仅造成了救助资源的浪费,而且会使救助行为成为某一部分人的保护伞,不利于社会公平。因此,应该缩短救助的时间(一般以五天为宜),规定救助的次数(不超过三次)。



总之,《救助办法》与《收容办法》相比,其进步性是无容置疑的,因此,它受到了专家、学者的称颂,然而,法的制定并不等于法的实施,《救助办法》的立法宗旨能否得到贯彻,关键在于是否严格执行。这无疑是对我们广大执法者水平的考验。
但是,我们也不能盲目乐观,严格按《救助办法》办事并不意味着问题的解决,因为造成问题的真正的社会根源——城乡二元制格局以及由此而形成的户籍制度并未因此而改变②,要想真正解决问题,必须改革现行的户籍制度,恢复并保障公民的迁徙自由权,只有这样,我们的社会救助才会更具有实际意义。

注 释: ①童之伟 《孙志刚案提出的几个学理性问题》 《法学》 2003年第7期
②殷啸虎 《收容制度若干问题的法理分析》 《法学》 2003年第7期

参考文献:

(1) 《中华人民共和国国务院公报》 2003年第21号
(2) 《六问收容制度》 《南方都市报》 2003年5月27日
(3) 杨瑞春 《别了收容站》 《南方周末》 2003年6月26日
(4) 《民政部官员专访》 http://www.jcrb.com/zyw/n146/ca80719.htm
(5) 蒋德海 《违宪还是违法》 《法学》 2003年第7期
下载地址: 点击此处下载
  内容提要: 作为忠实义务的一部分,公司法规定了公司董事等高级管理人员的法定竞业禁止义务;为保护用人单位商业秘密需要,劳动合同法规定了用人单位与劳动者可以订立离职后竞业限制条款的规定,通过限制离职后劳动者的竞业行为来保护用人单位的商业秘密。由于公司法和劳动法立法目的有别,各自领域的竞业禁止规定亦存在不同。对两种不同法域的竞业禁止规定的厘清,有助于司法实践在处理相关问题时正确地选择实体法和程序法,使之能够符合立法目的,有效平衡各方主体的利益,真正实现公司法与劳动法的不同价值目标。

  一、问题的提出:竞业禁止在实务中的引入

  腾瑞公司是成立于 2008 年的有限责任公司,经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械。公司注册资本 200 万元,张华为公司董事。公司章程规定,股东会有权选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项。张华领取月工资 15 000 元。2010 年 5 月 1 日,张华停止在腾瑞公司工作,不再领取劳动报酬,腾瑞公司自该日起停止为张华支付养老保险费用,并办理了养老保险转移手续。2010 年 5 月 10 日,张华出资 30 万元与他人一起成立国康纺织服装公司,张华任该公司执行董事,领取月工资 10 000 元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位,在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司,抢走该公司大量客户,故请求法院判令张华停止同业竞争行为,并要求将张华进行同业竞争所获 20 万元收归腾瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免,但自 2010 年 5 月 1 日起已经停止工作,腾瑞公司亦停止为其缴纳养老保险,双方已终止劳动关系,因而不再负有竞业禁止义务。

  本案涉及到公司法上有关董事竞业禁止的法律规定以及劳动合同法上离职后竞业禁止的法律规定,分属于公司法范畴以及劳动法范畴。梅慎实教授认为,所谓竞业禁止,是指竞业禁止义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动,即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业[1](P. 224)。我国学界最早对竞业禁止的研究,主要是公司法领域。公司法学者对竞业禁止义务的研究主要是从公司治理结构角度来研究,认为公司法上的竞业禁止系一种不作为义务,其目的是为了有效保护公司及其股东的利益。赵旭东教授列举了董事或高级管理人员违反竞业禁止义务的类型,除了董事或高级管理人员违反公司法上竞业禁止义务外,还包括离职后违反与公司之间关于竞业禁止的约定,以及在任期间,配偶及家庭成员从事与公司相同的业务[2](P. 323)。随着商业秘密保护需要,以及公司雇员基于劳动关系而知悉商业秘密特性,劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[3](P. 510)。方龙华提出“合理竞业禁止约定”的观点,指出广泛推行合同自由的国家法庭如果认为竞业禁止约定仅是为了限制雇员合法竞争或不合理地限制雇员的就业自由,甚至因这种约定严重损害了社会利益,就会宣布约定无效[4]。单海玲认为,在制定商业秘密保护法与劳动合同法时,我国对离职后竞业禁止协议的规制应当建立在正确的法益目标之上,即以保护商业秘密和维护正常竞争秩序为目的,通过合理适度的竞业限制,谋求雇主、雇员、社会三者之间的利益平衡[5]。此外,劳动法学界对忠诚义务与竞业禁止、竞业禁止补偿(注:该问题可参见,王飞:“忠诚义务与竞业禁止”,载《法学》2000 年第 2 期;郑爱青:“从英法劳动法判例看劳动法上忠诚义务与竞业限制条款”,载《法学家》2006 年第 2 期;黎建飞、丁广宇:“竞业禁止义务规范研究—以英国法为比较视角》,载《法学杂志》2006 年第 4期;董保华:“由竞业限制补偿争鸣引发的思考”,载《法学》2010 年第 10 期。)等问题皆有探究。

  由于我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有主体上的交叉,但两种竞业限制制度的基础迥异,如果不对两者进行甄别,这不仅将会在理论上容易产生难以释疑的困惑,而且在实践中导致无所适从的难题。譬如上文所述案例,张华董事一职未免,但劳动关系已结束,期间是否对腾瑞公司仍然负有竞业禁止的义务,颇有争议。

  二、分类的梳理:不同视域下竞业禁止的类型

  竞业禁止起源于西方国家,作为一种法律制度,最早规定于民法的代理制度,旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害[6](P. 120)。之后,竞业禁止的范围不断扩大,从合同的双方当事人到现代公司的董事、经理以及其他高级管理人员,并最终发展到对所有知悉商业秘密的雇员。

  关于竞业限制的概念,无论是公司法、劳动法,还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定。有学者认为,劳动合同法第 24 条第 2 款(注:该款规定:在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过 2 年。)实际上就是对竞业限制的界定[7](P. 138)。笔者认为,竞业限制就是指在解除或者终止劳动合同后,特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务。依据以上认识以及现行法律的规定,公司和劳动法语境中竞业禁止有诸多类型,本文将其作出以下分类。

  (一)法定竞业禁止与约定竞业限制

  所谓法定竞业禁止,是指特定人的竞业禁止义务来源于法律的直接规定;所谓约定竞业禁止,是指特定人的竞业禁止义务来源于当事人的约定。关于法定竞业禁止,其典型规定就是公司董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。公司法第 149 条规定:董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此外,我国合伙企业法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。(注:合伙企业法第30 条规定:“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。个人独资企业法第20 条规定:“投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员,未经投资人同意,不得从事与本企业相竞争的业务。”中外合资经营企业法实施条例第 37 条规定:“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”)约定竞业禁止的法理基础在于契约自由原则[8](P. 259)。在我国,约定竞业禁止的规定主要体现在劳动法和劳动合同法中。劳动法第 22 条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第 23 条第 2 款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

  (二)在职竞业禁止和离职后的竞业限制

  根据竞业禁止义务履行时间的不同,将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止;也有的以义务主体作为划分标准,将竞业禁止分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止,这两种分类方法名异而质同。由于在职期间的竞业禁止义务多有法律的明确规定,因此,一般认为,在职期间的竞业禁止多为法定的竞业禁止。我国关于在职期间竞业禁止的规定多见于前述公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中,仍以商法典、公司法等规定的董事、经理等高级管理人员为典型。但是,劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定,劳动合同法第 23 条将该事项规定为双方可以约定的事项。另外,根据《劳动合同法》第 39 条第(四)项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。而对于离职后的竞业禁止,各国法律或者未予规定,或者将其归于可以由当事人自由约定的事项。因此,离职后的竞业禁止,一般属于约定竞业禁止。我国《劳动合同法》第 23 条明确规定离职后的竞业禁止属于约定的事项。

  (三)单纯竞业禁止和附商业秘密保护义务的竞业限制

  单纯竞业禁止,是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中,只规定员工不能在离职后到与原单位有竞争关系的企业工作,或者单独从事与原单位有竞争关系的行业,而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。公司法、合伙企业法等商法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止,即不以商业秘密存在为前提为条件。附商业秘密保护义务竞业限制,是指竞业限制协议的有效前提必需是以商业秘密存在,并为保守商业秘密所必需。事实上,只有在披露和使用商业秘密的意义上,雇主才有权得以禁止劳动者竞业,而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内[9]。这点亦被我国劳动合同法的相关规定所确认。该法规定,与劳动者约定离职后竞业限制协议的法定前提必需是有商业秘密的存在,并为保护商业秘密所必需的一种方式。

  三、区别的溯源:不同法域中竞业禁止(限制)的差异

  法律秩序是一个层次分明的价值判断的内部体系,一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序[10](P. 331)。劳动合同法中的竞业限制制度,是以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目的。从微观层面,竞业限制制度关注的是市场经济中竞争主体之间具体的竞争行为;从宏观层面,竞业限制关注的是建立良好有序的市场竞争体系,防止因不正当竞争给市场的正常运转带来消极的影响。而公司法对董事的竞业禁止,是建立在以主体之间平等的委任关系基础之上,是董事忠实义务的具体体现,其目的是为了防止董事的贪婪和自私行为,以保护公司利益。虽然也具有限制竞争的客观目的,但并不以限制竞争为其直接目的;公司董事的竞业禁止制度,源于寻求公司内部董事与公司之间的利益平衡[11](P. 399)。劳动者的竞业限制与公司董事的竞业禁止具有较大差异,主要表现在以下几个方面:

  第一,法律关系主体地位不同。依据劳动合同法第 23、24 条的规定,我国对于劳动者的竞业问题使用的是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”;而关于公司董事的竞业问题,按照惯例一般称为“法定的竞业禁止义务”。我们认为,这种称谓上的差别,其意义在于可以用来反映两者具有不同的法律基础,并由此反映出的各自法律关系中双方主体地位的差别,其中前者以双方主体地位不平等性为主要特征,后者以双方主体地位平等为特征。劳动合同中劳动者的竞业限制协议,是建立在劳动合同法律关系上,而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性,劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。公司董事的竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上,两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性,劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性,劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系,董事与公司之间属于平等的民事主体,因此,就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》、《合同法》等民商事法律规定。

  第二,立法宗旨和目的不同。劳动合同中的竞业限制制度表面上看是为了保护公司的商业秘密,但是,基于应当首先保护劳动者生存权、就业权等基本人权的要求以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位,立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制,其次才是对于用人单位合法利益的考虑[12]。而公司董事的竞业禁制度,关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题,其立法宗旨要求公司董事履行忠实义务,把保护公司的合法利益放在首位。

  第三,适用主体范围不同。依据劳动合同法第 24 条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”;公司法第 149 条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。关于高级管理人员的范围可以通过章程予以确定,属于公司自治范畴。通过比较上述两项规定可以看出,劳动合同法规定的竞业限制主体需以负有保密义务为前提条件,与保密义务密不可分[13];而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提而直接课以董事、经理、高级管理人员竞业禁止义务,即公司法上的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件,与其忠诚义务密不可分。

  第四,义务和责任的内容不同。劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后,其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密,因此,劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。对于用人单位而言,其主要义务是给付补偿金的义务。关于责任方面,劳动合同法规定劳动者应当向用人单位支付违约金。另外,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。虽然劳动合同法关于经济补偿数额未有限制性规定,但是参照国外判例以及合同法对价原理,经济补偿数额应该与离职后劳动者因竞业限制协议履行遭受损失成正比。如德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式,将德国商法典第 74、75 条有关对商人竞业限制之相关规定适用于劳工。其规定,离职后竞业禁止期间内,雇主应支付补偿,禁止竞业期间每一年的补偿,其数额应不得低于员工离职时依约能取得的报酬之半,当事人就每一年禁止竞业期间所约定的数额低于法定标准的,其离职后竞业禁止约定对劳动者无拘束力[14]。

  而公司董事的竞业禁止义务,其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务,但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种,此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。关于董事违反竞业禁止义务的责任问题,公司法规定的是公司可以行使“归入权”,即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”,同时,如果给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

  第五,义务期间不同。劳动者的竞业限制主要是在离职后(我国劳动合同法也并不否认用人单位与劳动者可以签署在职期间的竞业限制条款),劳动合同法限制该期间为不超过两年。而董事的竞业禁止是在在职期间。董事离职后不负有竞业禁止义务,但应当负有后合同义务,即基于诚实信用原则依据《合同法》第 92 条规定承担保密义务。当然,对于董事离职后的竞业禁止问题,公司也可以与离任董事签订竞业禁止协议,但是,这种竞业禁止协议与劳动者的竞业限制条款不同,离职董事的这种竞业禁止协议显然不属于劳动关系的范畴,而应归于普通民事合同的范畴。

  第六,纠纷解决方式不同。劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款,应当按照劳动争议纠纷处理,具体依据劳动法、劳动合同法、《劳动争议调解仲裁法》等法律及相关法规和规章,在处理程序上,应当适用劳动仲裁前置,对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务,在不存在义务免除的情况下,董事(也含监事高管)应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系,因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件,直接向人民法院提起诉讼,具体依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规。然而,当公司董事与公司之间就董事离职后的竞业问题订立了竞业禁止协议,基于该协议发生纠纷解决,到底是适用劳动争议处理程序,还是一般民事诉讼程序在实务中存在分歧。审判实践中一般有两种意见:(1)应适用劳动争议处理程序,因为公司法规定的竞业禁止义务是属于在职期间的法定义务,对于董事离职后的竞业禁止义务必须要有合同约定。由于离职后竞业禁止同样与董事的工作权发生冲突,因此必须适用劳动合同法有关离职后竞业限制的规定,如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制。相应地,发生纠纷就必须适用劳动争议处理程序,劳动仲裁前置。(2)董事与公司的关系是委任关系,属于民事关系,而非劳动法上的劳动者,因而其与公司签订的竞业禁止协议属于民事协议范畴,而不能归于劳动合同范畴。相应地,既不能适用劳动合同法的实体规定,也不能适用劳动争议处理的程序性规定。所以,一旦基于协议发生纠纷,可直接向法院提起民事诉讼。笔者赞同第二种观点,认为董事与公司的竞业禁止协议不具有劳动合同的性质,不应适用劳动合同法的规定,其纠纷解决方式亦不能适用劳动争议的处理程序。

  此外,由于两者在法律本质、义务责任等方面的不同,由此,在相应的立法技术上也应该有所区分。其中,对于公司董事的竞业禁止义务,立法不宜过多地干预,应当鼓励当事人意思自治,尽量交由当事人自行解决处理。在劳动者的保护方面,立法则应当给予更多的关注和支持,如现行的劳动合同法已经体现了国家对于劳动者的倾斜保护。

  四、逻辑的推论:对竞业禁止法理的检视

焦作市人民政府办公室关于印发焦作市财政支出绩效评价管理暂行办法的通知

河南省焦作市人民政府办公室


焦作市人民政府办公室关于印发焦作市财政支出绩效评价管理暂行办法的通知

焦政办〔2011〕6号


各县(市)区人民政府,焦作新区管委会,市人民政府各部门,各有关单位:
《焦作市财政支出绩效评价管理暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○一一年一月十九日

焦作市财政支出绩效评价管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为进一步规范和加强部门预算支出管理,全面实施“以结果为导向”的预算管理模式,提高财政资金分配的科学性及使用效益,根据《中华人民共和国预算法》、财政部《财政支出绩效评价管理暂行办法》(财预〔2009〕76号)和《中共焦作市委焦作市人民政府关于完善公共财政体系推进和谐焦作建设的意见》(焦发〔2008〕1号),结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于使用市本级政府性财政资金的所有行政事业单位。
第三条 财政支出绩效评价(以下简称绩效评价)是指通过运用科学、规范的评价方法、指标体系和评价标准,对财政项目支出行为及其实际效果进行衡量比较和综合评判,加强绩效计划管理,实现事前计划、事中监控、事后评价的有机结合。
第四条 绩效评价的范围
各部门、各单位围绕特定的经济社会发展目标,依法履行职能为社会公众提供的,对经济社会影响较广、具有明显经济效益和社会影响的公共性项目,以及关系到群众切身利益的民生项目(包括政府直接借款和担保类项目)。
第五条 绩效评价的原则
(一)坚持“客观、公正、公开、规范”,增强绩效评价的科学性和透明度。
(二)坚持“以结果为导向”,通过对项目经济性、效率性的分析评价,判断其优劣。
(三)坚持效率优先,安排项目时提出明确的绩效目标。
(四)坚持预算安排与绩效评价结果相结合,切实提高资金使用效益。
(五)建立第三方独立评价机制,聘请中介机构参与对项目的事后公开评价。
第六条 绩效评价的基本依据
(一)财政财务管理和部门行业管理的相关法律、法规、规章和规范性文件;
(二)市委、市政府年度重点工作;
(三)本部门的职责、中长期发展规划及年度工作计划、绩效目标;
(四)预算分配和预算执行相关文件,包括预算批复、项目或财政资金申报书、立项评估报告及批复等;
(五)预算执行或决算报告、财务信息、统计报表等;
(六)项目年度报告、竣工验收报告;
(七)审计报告以及其他相关资料。

第二章 绩效评价的主要内容和方法

第七条 绩效评价的主要内容
(一)项目的定位、战略规划和绩效目标;
(二)项目预算额度的确定;
(三)项目资金使用和财务管理的制度及措施;
(四)项目绩效目标的合理性和项目绩效达标程度,财政支出所实现的经济效益和社会效益;
(五)其他相关内容。
第八条 绩效评价的主要方法
(一)事前评价。以项目等级评价工具(即PART工具)为总体框架,结合成本效益分析、因素分析及纵横向比较等多种方法进行。
(二)事中追踪管理。在项目实施阶段,对项目实施绩效管理,跟踪问效,结合项目的拨款和绩效目标的设定情况,采用日常监督与重点督查相结合,有效掌控项目绩效目标的实现程度,及时发现项目实施中的问题,督促项目实施单位及时整改。
(三)事后公开评价。采取内外结合的方法,与外部机构(大学、科研机构、中介机构)合作,聘请专家或中介机构参与对项目实施结果进行评价,衡量项目单位绩效目标的完成情况,对资金使用未达到预期目标的单位进行责任追究。在事后评价过程中,要建立长效问责机制,尤其突出体现绩效指标的确定与评估等。
第九条 绩效评价结果分类
(一)事前评价结果分类。根据加权得分,项目评价的结果分为有效、基本有效、一般、无效四个级别。
(二)事后公开评价结果分类。根据加权得分,项目评价的结果分为优、良、差三个级别。

第三章 绩效评价的组织管理

第十条 绩效评价工作在市政府的统一领导下,由市财政部门负责组织协调,相关部门和单位具体实施。
第十一条 市财政部门负责研究制订绩效评价的工作制度、规则和方法,统一组织实施,并具体指导各部门、各单位开展绩效管理和评价工作。
第十二条 各部门、各单位为项目执行的责任主体,承担所用财政资金绩效管理的工作职责。

第四章 绩效评价的工作程序

第十三条 项目事前评价工作程序
(一)单位自评阶段。
1.确定绩效评价项目。项目主管部门在预算申报阶段严格按照绩效评价的范围,筛选和确定本部门需自评的项目。要将类似项目进行归类整合,不得故意拆分,化整为零。
2.制定项目绩效目标。项目主管部门根据项目的特点,制定出明确、合理、可衡量的绩效目标。
3.项目公示。项目主管部门将自评项目的绩效目标、内容、资金额度及其他相关信息,按规定的时间和格式在市政府网站上进行为期两周的公示,广泛征求意见。公示期间,要及时回应网上意见和建议,形成良性互动。公示结束后,要认真采纳合理的意见和建议,修改完善相关内容,并填写网上公开反馈表。
4.实施PART自评。公示结束后,项目主管部门使用PART工具进行项目自评,并出具项目自评报告。
5.开展评审或审议。项目主管部门可组织专家进行项目评审或邀请社会公众代表进行审议。开展评审或审议,要提前与市财政部门沟通,以便市财政部门及时掌握情况、跟踪指导。
6.上报绩效预算材料。项目主管部门将项目自评报告及相关材料,在预算申报时一并提交市财政部门。如果是组织专家评审或公众代表审议的,要认真填写自评反馈表,连同项目自评报告及相关文件材料,在预算申报时一并提交市财政部门。
项目主管部门对出具的正式报告和材料,要进行格式和内容的审查,并由项目主管部门负责人签字盖章。要对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。
7.建档备案。项目主管部门按照档案管理的具体要求,对每一个开展自评的项目进行建档备案。归档资料主要包括:网上公开反馈表;评审或审议会议记录;评审或审议人员名单;项目自评报告;自评反馈表;其他相关资料。
(二)市级评价阶段。
在单位自评的基础上,市财政部门对重点项目开展评价。评价的主要程序包括:
1.网上公示。将评价项目再次上网公示,广泛征求意见。
2.组建专家评审小组和代表评议小组。市财政部门根据项目的分类和数量从专家库中挑选专家人员,邀请相关专业人士、人大代表、政协委员等,组建专家评审小组;邀请党委代表、人大代表、政协委员、企业代表、群众代表等社会各界人士,组成代表评议小组。
3.专家评审和代表评议。专家评审小组和代表评议小组根据市财政部门制定的评价程序、标准和具体工作要求分别进行独立评价,对提交的项目自评报告及相关文件资料进行审查、分析、判断,对项目进行打分,提出专家评审意见和代表评议意见。
(三)上报政府阶段。
市财政部门根据各单位的自评材料、专家评审意见和代表评议意见,形成综合评价结果,上报市政府。
第十四条 项目事后公开评价程序
(一)收集基础数据和资料。实施项目评价的机构根据评价工作要求,采取现场勘察、问卷、复核等方式,收集、整理基础数据和资料,包括被评价对象的基本情况、财政资金使用情况、评价指标体系等。
(二)核实、分析基础数据并计算评价结果。实施项目评价的机构根据被评价单位提供的资料,核实基础数据的全面性、真实性以及指标口径的一致性,根据实际情况对指标和标准进行必要的调整,并辅助以专家问卷等定性指标的分析,计算评价结果。
(三)撰写报告。
1.形成初步评价结论。实施项目评价的机构根据初步评价结果,撰写评价报告,并在必要时将初步评价结果反馈给被评价单位,核实相关调整事项。评价报告按规定格式(具体格式由市财政部门另行制定)撰写,要求内容完整、分析透彻、逻辑清晰、用语准确、文字简洁,并报请市财政部门审核备案。
2.总结建档。评价工作完成后进行工作总结,将项目评价的相关问题和建议以书面形式上报市财政部门,并建立项目评价档案备查。

第五章 绩效评价结果的应用

第十五条 项目主管部门要严格按照规定的时间节点,高质量完成相关评价程序。自评材料的质量、提交的时间节点将作为市财政部门审核和安排预算的重要参考依据。逾期不报视为没有达到项目支出绩效目标。
第十六条 重点支出项目的评价结果要及时上报市人大、市政府和有关部门,为加强同类项目监管提供参考。市财政部门根据绩效评价结果,对后续资金拨付提出建议,经市政府批准后调整支出预算。同时,提请项目实施单位对实施项目进行重点审查,提请纪检监察和审计部门对重点项目进行监督和审计。
第十七条 财政支出绩效评价结果将作为安排下年度预算的重要依据。根据评价结果及时调整优化部门的绩效目标、支出方向和结构,合理配置资源,控制财政风险。
第十八条 根据财政支出评价结果分析判断部门绩效状况,加强对财政资金的监控,提高支出项目的管理水平。对绩效良好的项目通报表扬,并在下年度优先安排同类项目。
第十九条 财政支出绩效评价结果报经市政府同意后,按照政府信息公开有关规定在一定范围内公布,以加强对部门财政资金运用和部门行为的监督。为增强政府公共支出的透明度,由市财政部门建立前期绩效评价信息公开发布制度,将前期绩效评价全过程通过多种形式进行公开,以接受监督。

第六章 附则

第二十条 本办法自2011年2月1日起施行。




版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1